Seguridad y valor probatorio del Certificado Notarial Remoto

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Sumario

 

 

 

Autor: Osvaldo A. Gozaíni  |

Resumen: El análisis tiene por objeto apreciar el valor probatorio de los certificados notariales que se emiten tras verificar un hecho que se comprueba en forma remota. En esta materia no tienen aún la legislación procesal ni la jurisprudencia nacional o federal un criterio sostenido y constante que permita actuar con seguridad y previsión. Por ello, el análisis se basa en certezas sobre el fin de la prueba, para, desde allí, poder interpretar cuanto interesa a la situación.

Palabras clave: Certificado Notarial Remoto; seguridad; valor probatorio; prueba electrónica.

Recibido: 12/5/2020   |  Aceptado: 21/5/2020  |  Publicado: 29/5/2020

 

 

 

1. Introducción ^

El presente trabajo tiene origen en una consulta formulada por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires sobre el tema en análisis. Para responderla con alguna precisión, resulta necesario diferenciar dos aspectos. Por un lado, se debe considerar el valor probatorio del Certificado Notarial emitido en la forma que determina el reglamento,[1] a cuyo fin se tiene que verificar si ese documento puede ser medio de prueba. Vale decir, se debe analizar si tiene validez jurídica un acto de fe realizado con esa modalidad. Por otro lado, aparece el hecho mismo que se constata a través de la modalidad de la videoconferencia, donde, aunque los sujetos no estén en presencia del escribano o notario, no significa que haya despersonalización, al ser manifiesto y notorio el hecho percibido, y cuya eficacia se certifica como un documento preconstitutivo de prueba.

Quiere decir que una cosa es aplicar el documento electrónico como prueba, y otra formar ese mismo documento como instrumento que produzca adveración de los hechos percibidos. De algún modo, reproduce la clásica distinción entre actas y escrituras, donde las primeras dejan constancias de hechos, mientras que las otras registran documentos de eficacia jurídica material pero siempre con la presencia del interesado, que debe suscribir el requerimiento.

En los certificados, las diferencias no son demasiado notorias, dado que en ellos se advierte la actividad notarial tendiente a fijar hechos percibidos por el notario sin necesidad de la concurrencia y/o firma de la parte (arts. 96 y 97 de la Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires[2]). Se trata de constancias que el propio notario elabora y que tienen por objeto afirmar, de manera sintética, la existencia de personas, documentos, cosas, hechos y situaciones jurídicas percibidos sensorialmente por aquel.

 

2. Valor probatorio de los Certificados Notariales ^

La función del escribano no es valorar la eficacia jurídica del medio de prueba sino dar fe de cuanto ante él se deja constancia. El formato que se elige tiene que portar las seguridades que requieren el Código Civil y Comercial (CCCN) y los reglamentos aplicables en cada jurisdicción interviniente. Así, el Código de fondo establece, en la enunciación que realiza el artículo 289, que son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extiendan los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado Nacional, provincial o la ciudad autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.

No cabe duda, en consecuencia, de que los certificados constituyen instrumentos públicos cuya reglamentación le corresponde a la ley local, toda vez que es una facultad delegada.[3]

Por su parte, el artículo 296 CCCN se refiere a la eficacia probatoria del instrumento público, expresando que este hace plena fe:

a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

La doctrina ha entendido que, respecto de la fe pública notarial, el inciso a) se refiere a los “actos auténticos”, toda vez que se traducen en declaraciones, atestaciones o certificaciones relativas a los hechos que presencia el notario o que él mismo ejecuta, y la impugnación de dichos actos debe realizarse por medio de un procedimiento especial, como es la querella o redargución de falsedad. En estos casos, se sustrae al juicio del juzgador toda cuestión relativa al valor probatorio, ya que se lo da por cierto. En cambio, el inciso b) se refiere a los “actos autenticados”, ya que determinan autenticaciones de valor testimonial a los efectos de su impugnación, que solo hacen plena fe respecto de haberse producido la manifestación pero no acerca de su contenido.[4]

En suma, el valor probatorio de los certificados presentados como tales (medio de prueba) en juicio adquiere suficiente certeza y convicción por la confianza pública que aporta el escribano que suscribe cuanto ante él ha ocurrido, proyectando la misma certidumbre hacia los hechos comprobados que se vuelcan en las declaraciones que se certifican.

Cabe agregar que el artículo 97 de la Ley Notarial de la Ciudad de Buenos Aires dispone que los certificados

Deberán expresar: a) Lugar y fecha de su expedición, nombre, apellido, registro notarial y cargo del autorizante. b) Las circunstancias relacionadas con el requerimiento. c) El objeto y destino de la atestación. No será necesaria la concurrencia ni las firmas de los interesados, salvo que, por la índole del certificado, dichos requisitos fueren indispensables. Los requisitos establecidos en los incisos b) y c) de este artículo no serán de aplicación en los supuestos de certificaciones de fotocopias, firmas o impresiones digitales.

Ello supone que esta actividad documental del escribano se acerca más a una constancia propia de aquello que ve, oye o percibe por medio de sus sentidos, y esa actividad está revestida de eficacia probatoria plena en la medida en que lo visto a través de una videoconferencia, desarrollada con las seguridades previamente concertadas por los intervinientes, demuestra que no tiene distancias notorias que obliguen a la presencialidad física cuando la misma puede ser virtual. Vale decir, el escribano certifica cuanto ha visto en la filmación de los hechos que suceden en tiempo real; pero el contenido de esa percepción, es decir, la vinculación directa entre lo que percibió y lo que sucedió en realidad, puede ser impugnado por simple prueba en contrario. Además, las certificaciones notariales pueden realizarse en distintos soportes. En efecto, el Sistema para la generación de documentos notariales digitales (sistema GEDONO), mediante el reglamento unificado de actuación notarial digital aprobado por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en septiembre de 2019, permite crear documentos notariales digitales que deben ser firmados también digitalmente por el escribano, para luego ser enviados al requirente. Este tipo de certificados son documentos digitales nativos que, junto con los de soporte papel, constituyen los dos supuestos de expedición de la especie.

El procedimiento recientemente aprobado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y que ha dado nacimiento a los llamados Certificados de Actuación Remota consiste en poder verificar de manera remota, entre otras cosas, que un sujeto ha estampado su firma en un documento privado que porta y que todo ello se ha reproducido en el medio audiovisual. Luego, el sujeto otorgante del documento le enviará al notario una copia del mismo, que este anexará al certificado. Si el soporte es digital, producirá un certificado digital que estará “imbuido” del documento enviado. Si el soporte es papel, agregará la impresión de esta copia enviada al certificado papel y se lo remitirá al otorgante. En ambos casos, el destinatario deberá presentar el documento original que dice haber firmado junto a la certificación notarial, sea en uno u otro soporte. El escribano, además, podrá grabar la videoconferencia y utilizar cualquier medio para asegurar la identidad del otorgante.

Cuadra recordar aquí que el artículo 1019 CCCN tolera cualquier medio de prueba para que se acredite la realización del acto, donde la situación de emergencia que ocasiona adoptar la vía remota no es un hecho constante y permanente sino justificado por la necesidad y urgencia de resolver con seguridad jurídica las actuaciones que se constatan por aquel medio. De algún modo, la práctica excepcional se razona con la exigencia de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico; la amplitud de medios probatorios es la fuente donde abrevar la validez de actos o declaraciones de las partes, documentados o exteriorizados por distintos medios o soportes electrónicos.

Cabe agregar que estas conclusiones son aplicables en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que la Ley 404 establece en el artículo 62 que

Los documentos podrán ser extendidos en forma manuscrita, mecanografiada o utilizando cualquier otro medio apto para garantizar su conservación e indelebilidad, y que haya sido aceptado por el Colegio de Escribanos.- Los documentos podrán ser completados o corregidos por un procedimiento diferente al utilizado en su comienzo, siempre que fuere alguno de los autorizados. Si se optare por comenzar en forma manuscrita, ésta deberá ser empleada en todo el instrumento.- La tinta o la impresión deberán ser indelebles y no alterar el papel, y los caracteres deberán ser fácilmente legibles.

Aún más, en cuanto al soporte del documento, el Decreto GCBA 1624/2000[5] lo regula en el artículo 36, diciendo:

El soporte del documento podrá ser de cualquier naturaleza admitida por la legislación vigente y aprobada por el Colegio de Escribanos, siempre que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar cualquier modificación que se introdujere a posteriori de las firmas de las partes y del escribano autorizante.[6]

 

3. La prueba judicial de los Certificados Notariales Remotos ^

La síntesis demuestra que los Certificados Notariales que se realicen en forma remota tienen valor probatorio conforme a las normas del código de fondo. Sin embargo, el código de forma (nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) resuelve la admisión de la evidencia digital en juicio con otros estándares. En efecto, mientras el código material se refiere a las formas, el procesal considera los mecanismos para su obtención, la constatación de certeza implícita en las declaraciones, la conservación del documento digital en el cual consta y el procedimiento utilizado para su presentación en el expediente. La forma en la cual el documento digital fue obtenido y conservado, las medidas de protección para la actualización de su formato –cuando corresponda–, las precauciones para garantizar que la copia en papel es idéntica al original electrónico, son cuestiones que se deben explicitar en el certificado, con el fin de anticipar aquello que en el juicio podría generar verdaderas situaciones de conflicto.

En orden a previsiones normativas locales, el Colegio de Escribanos reglamenta adecuadamente la expedición de certificados, otorgándole el valor probatorio ya explicado, el que se complementa con otros recaudos esenciales:

  • A) que el escribano se halle en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires durante la videoconferencia y al momento de expedir la certificación;
  • B) que se cumplimente en el certificado la constancia de la realidad percibida mediante el soporte audiovisual.

 

4. La prueba electrónica en el código procesal ^

La doctrina especializada advierte sobre el uso sostenido de la comunicación electrónica, cuya aplicación origina

… nuevas formas de expresión del consentimiento, mediante la digitalización de la voluntad de los sujetos intervinientes –el correlato de la manifestación ha sido transformado en bits–, a lo que se le suma la maravillosa versatilidad del documento electrónico…[7]

La duda que se genera se focaliza cuando se quiere encontrar en la prueba documental el paralelo con la prueba electrónica, quizás por la ausencia en los ordenamientos procesales de una regulación especial para estos nuevos instrumentos. De esto nos ocuparemos enseguida.

Antes, hay que resolver una situación hipotética, sobre el valor probatorio intrínseco que tiene este formato de comprobación digital de los hechos, lo que depende también de las normas que rigen la incorporación de ellas al proceso, porque no se debe desechar el inconveniente de la obtención de la prueba. Me refiero a que el video que se archiva, así como las capturas de pantalla que puedan realizarse, quedan en poder del notario, y, al expedirse el certificado, este será el documento de prueba, mientras que lo anterior es el archivo que lo respalda. Por eso, una cosa es la prueba que se quiere aportar en el proceso y otra las circunstancias que se quieran confrontar. La prueba se rige por el código procesal, mientras que las formas aplicadas dependen, exclusivamente, de la normativa notarial.

Teniendo esto en cuenta, puede ocurrir que a la prueba electrónica, lato sensu, se la ponga en tándem con la documental, de modo que la prueba no radicará en la validez del formato (que, en el caso, se rige por el CCCN) sino en la comprobación de la autenticidad. Al así resultar, la fuerza convictiva de los instrumentos es distinta, pues no valen por sí sino por el medio que los acredita.

Si una de las partes quiere hacer valer un instrumento privado, deberá probar que es autentico, para lo cual es necesario que la otra parte reconozca el documento o, más concretamente, que reconozca su firma. Ahora, si el documento, público o privado, está en poder de un tercero que no tenga la obligación de aportarlo, ante la sola resistencia para hacerlo la obtención de la prueba ya no queda en la actividad del notario sino del interesado que quiere controvertir su eficacia procesal y jurídica.

La formación del documento a los fines probatorios no tiene en cuenta quién forma el instrumento (v. gr.: el notario en una escritura pública, el abogado en un contrato entre partes, etc.) sino las partes que lo constituyen, de manera que lo importante para la prueba es acreditar quiénes han expresado la voluntad. Por ejemplo, si el litigio versa sobre el daño producido en una obra artística, la prueba de quien reclame una reparación o un sustituto indemnizatorio sería el contrato que acredite la adquisición del bien y no la autoría de quien hizo el trabajo. Por eso, autor del documento no es quien materialmente lo forma sino aquel por cuenta de quien se forma; este puede ser tanto el ejecutor material (quien forma el documento con su propio trabajo) cuanto una persona diferente, y precisamente quien hace formar (por sí) el documento con trabajo ajeno. El concepto de autor del documento corresponde a la noción general del autor de un opus cualquiera. Documentador es el testador respecto del testamento ológrafo; el notario y no el amanuense respecto del testamento público, que aquel no escribe materialmente pero que dicta a persona de su confianza.

El medio de prueba documentado por razón del autor se reglamenta, para su aplicación en juicio, en el artículo 390 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), que dispone la necesidad del cotejo de firmas cuando contra alguien se opone un documento agregado al proceso, o manifiesta no conocer la firma que se atribuye a otra persona. No sería el caso del documento formado por medios digitales sino de aquellas copias que se hubieran enviado para ser agregadas al certificado.

Hilvanado con esto, aparece la división citada al comienzo, que refiere a los documentos por el medio como se elaboran y representan. Los declarativos suelen ser escritos, habiendo una sinonimia entre instrumento y escritura, sin que ella necesariamente esté volcada en papel (v.gr: documento electrónico). Los representativos pueden ser aquellos que, sin tener grafía expresa, sirven para acreditar el hecho de que se trate, obligando a quien lo tiene en su poder que lo exhiba (documentos esenciales) (arts. 387-389 CPCCN). Finalmente, los documentos se dividen por su contenido, que es declarativo cuando manifiestan la voluntad de expresar un acto o hecho jurídico, o representativo de un acto humano o de un hecho exterior destinado a sustituir la existencia del documento original. En esta categoría, la clasificación como medio probatorio depende de si el instrumento se concreta a los fines de preconstituir prueba (v.gr: el instrumento público en análisis), o se aplican como tales conjuntamente con otros mecanismos de verificación.

En consecuencia, la asimetría entre prueba documental y prueba electrónica obliga a encontrar otra explicación, porque en el código adjetivo las reglas son de comprobación de validez, mientras que el código material se ocupa de la eficacia intrínseca. Por ello, todos los escribanos deben considerar que las normas procesales orientan sobre la presentación de documentos; y todos los abogados deben conocer las diferencias y efectos de los documentos que solicitan o que se les presentan. No será igual un acta que una escritura, así como no es lo mismo un documento privado suscrito entre las partes que un documento electrónico con firma entre ausentes, o un documento privado suscrito en soporte papel verificado en forma remota.

 

5. Seguridades para el Certificado Notarial en formato digital ^

Partamos de una base socialmente aceptada: el documento notarial es un documento que emana de un escribano, que se ocupa de reproducir lo que ocurre ante sus sentidos. Lo que pasó lo transcribe y lo comunica, con efectos de exponer, con realidad y verdad, aquello cuanto se le ha requerido para quedar documentado. Es como un testigo, pero no lo es, porque tiene el poder del fedatario público, que hace que lo que él constate en el documento se presuma real y veraz.

Para forjar con mejor emplazamiento la validez probatoria del Certificado Notarial Remoto, se aconseja contar con el asesoramiento de un técnico informático que certifique la seguridad del sistema (acta técnica) y la imposibilidad de su penetración o invasión por medios externos. Este es un modelo que se ha desarrollado en operaciones a distancia conocidas como contratos entre ausentes, donde la negociación virtual se encripta y los documentos se codifican con seguridades altas, medias y bajas, según el número de personas globales a las que se les quiera dar acceso. Por lo general, se elimina la posibilidad de que quede en el sistema utilizado la grabación de textos, videos u otros archivos que, por defecto, se almacenan en la memoria cache del ordenador.

Más allá del contenido que tenga el Certificado, entiendo conveniente dar un marco introductorio de conocimiento (casi como si fuese un consentimiento informado), donde el notario deje constancia de lo siguiente:

  • A) Breve descripción de lo que se realizará por vía remota; por ejemplo: “En el día de la fecha, a requerimiento del señor …, que acredita su identidad con DNI …, que se visualiza en forma directa con captura de pantalla que se realiza en este acto”, etc.
  • B) Señalar que la conexión remota se realiza a través del uso de un navegador específico y su ingreso. Por ejemplo: se ingresa con Google o Safari y se utiliza Zoom, Hangouts, Meetings.io, FaceTime, Skype, etc.
  • C) Fecha y hora del comienzo de la grabación o conexión (si la videoconferencia se graba y se conserva como respaldo, se debe dejar constancia de ello) así como de su terminación.
  • D) El acta técnica (que la puede hacer el notario o un experto informático que lo realiza una vez y ya queda como plantilla para todas las demás actas) debe contener:
    i) Nombre del archivo y su extensión.
    ii) Código hash del documento.
    iii) Marca del dispositivo mediante el cual se graba la videoconferencia (especificar si es PC, laptop, tablet, teléfono celular u otro medio similar), señalando modelo y número de serie. Si fuera un celular, debe indicarse el IMEI.
    iv) Tamaño del archivo (indicando creador, usuarios y consigna de seguridad).
    v) Suele utilizarse, también, un capítulo de “propiedades”, que se aplica como si fueran “observaciones”, que serían datos que se estime de interés agregar como previsión para la seguridad técnica y jurídica del acta notarial.

Asimismo, se recomienda que cuando el notario acepte confeccionar un Certificado Notarial Remoto, conectándose por el sistema de videoconferencia con el lugar de celebración, compruebe que la conexión sea constante, nítida y estable, con el fin de no tener problemas de claridad de sonido, fiabilidad de los documentos y personas que se presentan a distancia, y de que todo el acto cuente con adecuada seguridad y confianza.

 

6. Valor probatorio del Certificado Notarial Remoto ^

Aunque fuese bastante con lo expuesto para comprender el valor probatorio del Certificado Notarial Remoto, no constituye demasía llevar alguna precisión conceptual acerca de los cuestionamientos que podría tener en juicio la confección de certificaciones realizadas bajo las modalidades señaladas ut supra. En este sentido, la impugnación que se puede plantear es técnica, y, en su caso, se deberá deducir como instrumento con deficiencias formales cuyo medio de prueba sería la prueba pericial; o, en su caso, se intentaría una falsedad ideológica, cuyo medio pertinente es la prueba documental. Para anticiparse a estas probabilidades supuestas, se han detallado los contenidos técnicos y se evaluó la admisión como prueba de los Certificados Notariales. En consecuencia, existirían pocas probabilidades de anular un certificado constituido con el formato de la videoconferencia y las atestaciones que se realicen como comprobación documental dotada de plena fe.

De todos modos, corresponde explicar que, en el proceso actual, el objeto de la prueba no son las afirmaciones que las partes realicen sino el descubrimiento de la verdad, cuya necesidad probatoria se muestra en el campo de la evidencia. La prueba judicial puede significar un mecanismo de confrontación entre afirmaciones y realidades, tarea que les corresponde a cada parte y al juez; pero, al mismo tiempo, la jurisprudencia se va orientando hacia otro objetivo, donde en lugar de verificaciones habría que averiguar la existencia de hechos, a través de la reconstrucción. Según esta tendencia, la prueba judicial sería, propiamente, un método de investigación o determinación de hechos; y recién desde aquí sería posible llegar a la verdad o a cierta clase de verdad.

Como la dificultad de encontrarla es muy grande, se deduce que en los litigios hay dos clases de veracidades: la que se relaciona con los hechos y la que proviene del derecho. Hay verdad en cuanto a los hechos cuando la idea que de ellos se forma el juez concuerda en un todo con la realidad, cuando se los imagina tales como fueron o como son. Hay verdad en cuanto al derecho cuando la idea que tiene el juez de la ley aplicable al caso corresponde a la realidad, es decir, al pensamiento del legislador, al sentido del precepto legal, o, en otros términos, cuando el juez ha encontrado el precepto en que encuadra el caso sub judice y la interpretación de ese mandato se acuerda con la interpretación del mismo que daría quien lo dictó.

Cuando el tema de la verdad se enfoca en la perspectiva del resultado procesal habida en la actividad probatoria, se acepta la relatividad del fin. Emerge una verdad contingente, histórica, algo que se cuenta como ocurrido, pero sin otra constancia que la confiabilidad del que lo afirma. Claro, la cuestión conflictiva surge porque la definición verídica al proceso llega por representaciones que no juegan como una operación matemática. La posibilidad de error es posible, y, en consecuencia, existiría una verdad práctica que la jurisprudencia de nuestro país fue armando bajo la idea de comprender la existencia de una verdad jurídica.

Para que este trabajo no sea una construcción dogmática, con más ideología que practicidad, concluyo sosteniendo que, cubriendo todos los aspectos previos a la implementación (acta técnica), aplicando como etapa introductoria del documento los contenidos reseñados para evidenciar la instrumentación tecnológica y desarrollando en el Certificado todo lo que constituye la expertise del escribano, no tengo dudas de que son muy pocas las posibilidades de impugnar el documento conformado.

 

7. Bibliografía ^

Bielli, Gastón E. y Ordóñez, Carlos J., “Uso de la nube para la incorporación de prueba electrónica al proceso. En épocas de COVID-19, y después también”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 4/5/2020 (cita online AR/DOC/1242/2020).

Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, (reglamento de certificados de actuación remota), Buenos Aires, [s. e.], 2/4/2020 (modificado el 9/4/2020 y el 6/5/2020).

———— (reglamento unificado de actuación notarial digital), Buenos Aires, [s. e.], 25/6/2019 (modificado el 16/10/2019 y el 30/10/2019).

Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Buenos Aires, Astrea, 1987.

 

  • Normativa:

Código Civil y Comercial

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

Decreto 1624/2000 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)

Decreto-ley Notarial 9020/1974 (Provincia de Buenos Aires)

Ley Notarial 3058 (Provincia de Mendoza)

Ley Orgánica Notarial 404 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)

 

 

 

Notas ^

[1] [N. del E.: Reglamento de certificados de actuación remota aprobado por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires el 2/4/2020, modificado el 9/4/2020 y el 6/5/2020].

[2] [N. del E.: la fuente de los hipervínculos a normativa de acceso online es en todos los casos oficial. Última consulta: 21/5/2020].

[3] P. ej., el art. 53 de la Ley Notarial de Mendoza (3058); los arts. 171 y 173 del Decreto-ley Notarial de la Provincia de Buenos Aires (9020/1974); el mencionado art. 96 de la Ley Orgánica Notarial de la Ciudad de Buenos Aires (404).

[4] Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 320 y ss.

[5] [N. del E.: decreto reglamentario de la Ley Orgánica Notarial 404].

[6] El destacado nos pertenece.

[7] Bielli, Gastón E. y Ordóñez, Carlos J., “Uso de la nube para la incorporación de prueba electrónica al proceso. En épocas de COVID-19, y después también”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 4/5/2020 (cita online AR/DOC/1242/2020).

 

 

 

 

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