Unipersonalidad sobreviniente. ¿Es exigible la subsanación de la sociedad?

 

Autora: María Cesaretti  |  (ver bio)

Resumen: A la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad colectiva que deviene unipersonal les corresponde la aplicación de las normas previstas en la sección IV del capítulo I de la Ley General de Sociedades. La subsanación del elemento tipificante se dará: 1) con la transferencia de la participación social que restablezca la pluralidad social, siendo suficiente publicidad de este hecho la inscripción de la mencionada transferencia, y 2) en el caso de la transformación en sociedad anónima unipersonal, con dicho procedimiento y su correspondiente inscripción en el registro público, no siendo necesario que de cumplimiento a otros trámites registrales.

Palabras clave: derecho societario; sección IV LGS; tipicidad social; irregularidad social; sociedad de responsabilidad limitada; SRL; sociedad colectiva; sociedad anónima unipersonal; SAU; unipersonalidad; subsanación; transformación; cesión.

^{Recibido: 14/11/2019   |   Aceptado: 27/3/2020   |   Publicado: 30/6/2020}

 

 

 

1. Introducción ^

La Ley 26994, pese a lo expresado por el legislador, ha traído consigo un importante cambio en la Ley General de Sociedades en cuanto a tipicidad, irregularidad, unipersonalidad y causales de disolución, aspectos que confluyen en la temática que buscamos abordar en el presente ar­tícu­lo.

 

2. Tipicidad e irregularidad ^

El régimen de la Ley 19550 previo a la reforma^[1] preveía una férrea organización de las sociedades comerciales en relación a los tipos previstos por la ley. Es en función de esta organización en base a la tipicidad que la redacción previa a la reforma sancionaba con nulidad tanto la constitución de una sociedad que no respondiera a los tipos previstos como la introducción de elementos no compatibles con un tipo o perteneciente a un tipo social distinto.

La Ley 26994 ha introducido un profundo cambio en lo referido a la atipicidad, previendo en el nuevo ar­tícu­lo 17 que aquellas sociedades del capítulo II, es decir, las sociedades típicas, que omitan elementos esenciales tipificantes o que prevean en sus contratos sociales elementos incompatibles con el tipo social adoptado ya no serán sancionadas con la nulidad sino que se les aplicarán las previsiones de la sección IV, sin producir los efectos propios del tipo elegido. En conclusión, la LGS continúa previendo la tipicidad como un elemento característico de las sociedades. Sin embargo, ya no sanciona los vicios en referencia a los elementos tipificantes con la nulidad sino que remite a lo legislado en la sección IV.

Es de suma relevancia en este punto recordar las diferencias previstas por la ley antes de la reforma entre las sociedades atípicas, las sociedades irregulares y las so­ciedades de hecho con objeto comercial. Efectivamente, la Ley 19550, en su antigua redacción, establecía en su sección IV la regulación de las sociedades no constituidas regularmente, abarcando dichas previsiones las sociedades de hecho con un objeto co­mercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyeran regularmente. En este sentido, se entendía por sociedades irregulares aquellas sociedades que, constituidas conforme a uno de los tipos legales, no habían cumplido con la inscripción en el –entonces– registro público de comercio; inscripción, cuyo efecto, además del pu­blicitario, era el de dotar de regularidad a la sociedad. Por su parte, se entendía por sociedades de hecho con objeto comercial aquellas sociedades que no surgían de un instrumento escrito sino, como su nombre lo indica, de relaciones de hecho.

A las sociedades mencionadas por la Ley 19550, previamente a la reforma, como no constituidas regularmente se les aplicaba un régimen particular, establecido en los ar­tícu­los 21 a 26, a diferencia de las sociedades que adolecieran de defectos en sus elementos tipificantes, a las cuales la LSC fulminaba con la nulidad.

Como hemos mencionado, la reforma ha introducido un cambio trascendental en este aspecto, incluyendo las sociedades que no cumplan con los requisitos tipificantes en un mismo régimen que las sociedades no constituidas regularmente, entre otras.

 

3. Unipersonalidad ^

La LSC, en el ar­tícu­lo 1, era tajante en cuanto a la pluralidad de socios: no daba lugar a interpretaciones disimiles, no existía la posibilidad de una sociedad comercial con único socio, con la única excepción de las sociedades del Estado. En consonancia, el ar­tícu­lo 94, inciso 8º, les imponía la disolución a las sociedades que por cualquier motivo vieran reducido el número de sus socios a uno y que no lo subsanaran en un plazo de tres meses. La LGS trae consigo el ar­tícu­lo 1 con una modificación diametral en este sentido, previendo la constitución de una sociedad unipersonal como sociedad anónima.

La incorporación de la sociedad unipersonal no es una novedad. La misma se encontraba prevista en los proyectos de reforma^[2] de los últimos treinta años, tanto en forma derivada como a partir de su constitución. Dicha incorporación en los proyectos legislativos respondió, lógicamente, a un avance doctrinario al respecto; avance que, sin dudas, ha dado lugar a muy acaloradas discusiones en cuanto a la conveniencia de su regulación como sociedad y las consecuencias de la limitación de la responsabilidad del empresario individual. En consonancia con dicha discusión, los mencionados proyectos regulaban con mayor o menor estrictez a las sociedades con un único socio.

 

4. Unipersonalidad sobreviniente ^

A los efectos del presente trabajo, es importante diferenciar la sociedad unipersonal originaria de la derivada, esto es, diferenciar aquella que es constituida como sociedad unipersonal de aquella que deviene unipersonal. Como hemos señalado, es claro el ar­tícu­lo 1 LGS cuando establece que la sociedad unipersonal solo podrá constituirse bajo el tipo de sociedad anónima. Queda, entonces, analizar qué destino les cabe a las sociedades de los restantes tipos que devengan unipersonales.

Para aquellas sociedades cuyos tipos requieren un doble elenco de socios (en co­mandita, simple o por acciones, y de capital e industria), la propia ley ha establecido que, una vez transcurrido el plazo de tres meses sin haberse decidido otra solución, la sociedad se transformará de pleno derecho en una anónima unipersonal. Se plantea el interrogante en relación a la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) y la sociedad colectiva (SC) cuyo elenco de socios se vea reducido a uno. Frente a esta cuestión, entendemos que existen cuatro posibles soluciones:

• a) Disolución.
• b) Posibilidad de continuar funcionando como SRL o SC unipersonal.
• c) Continuación del funcionamiento de la sociedad pero dentro del marco nor­mativo de la sección IV.
• d) Transformación en sociedad anónima unipersonal (SAU) por voluntad del único socio.

En cuanto a la disolución, entendemos que esta no es una solución posible. Es claro el ar­tícu­lo 94 bis al establecer que no es causal de disolución la reducción a uno del número de socios. Aun cuando se entendiera que esa norma solo hace referencia a las sociedades que en ella se mencionan –postura que no compartimos–, es esclarecedor el hecho de que se haya eliminado dicha causal de disolución del ar­tícu­lo 94.

No se nos escapa que el Código Civil y Comercial (CCCN), en su parte general, en la sección 3ª sobre personas jurídicas, lo establece como causal de disolución, pero entendemos que en este caso la ley especial debe primar sobre la ley general, no siendo menor la intención del legislador, que ha removido de las causales del ar­tícu­lo 94 la prevista por el inciso 8 antes de la reforma.

En relación a la posibilidad de que la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o colectiva puedan subsistir como tales de manera derivada, entendemos que no puede prosperar esta postura. La ley es clara al establecer en su nueva redacción del ar­tícu­lo 1 que solo pueden constituirse sociedades unipersonales bajo la forma de sociedad anónima. Basar esta postura en que la ley hace referencia a “la constitución” dando lugar a la posible unipersonalidad derivada es forzar la norma en un sentido que claramente no es el que tuvo en mente el legislador. Entonces, a nuestro entender, queda como única posible solución la inclusión de estas sociedades dentro de las previsiones de la sección IV; salvo que la sociedad opte dentro del plazo de los tres meses por transformarse en SAU o recomponer el elenco plural de socios.

Es imprescindible en este punto volver sobre lo mencionado al comienzo en relación a las sociedades incluidas dentro de dicha sección. Esto es, ya no se incluyen en dicha regulación únicamente las sociedades irregulares o de hecho, sino que encontramos también las sociedades en las cuales existan “elementos incompatibles con el tipo elegido”.^[3] Entendemos que ahí se encuentra la respuesta al interrogante planteado, ya que la SRL o SC que ha quedado integrada por un único socio cuenta con un elemento, la unipersonalidad, que resulta incompatible con el tipo elegido.

En conclusión, a la SRL o SC que deviene unipersonal le corresponde la aplicación de las normas previstas en la sección IV del capítulo I de la LGS. Esta postura es la que ha tomado la Inspección General de Justicia (art. 203 de su Resolución General 7/2015) y la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Mendoza (art. 52 de la Resolución 2400/2015). En dichas normas, se establece que a la sociedad que devenga unipersonal que no opte por transformarse en anónima unipersonal o por disolverse se la considerará bajo el régimen de responsabilidad establecido para las sociedades de la sección IV del capítulo I de la Ley 19550.

Otro interrogante que se plantea es el plazo que tiene la sociedad que deviene unipersonal para subsanar dicha situación antes de ser considerada dentro de las previsiones de la sección IV. Si bien ya hemos establecido que consideramos que no es aplicable el ar­tícu­lo 163 CCCN y que el plazo del ar­tícu­lo 94 bis LGS refiere únicamente a las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, entendemos que ante la falta de otro plazo especifico deberá considerarse que tres meses es el in­tervalo de tiempo con el que cuenta la sociedad para reintegrar su elenco de socios o transformarse en SAU. Dicho criterio es el tomado por los registros públicos antes mencionados.

En cuanto al funcionamiento de la sociedad, existiendo un contrato social, de­bemos remitirnos a lo establecido por los ar­tícu­los 22 y 23 LGS. Por ello, en cuanto a la oponibilidad del contrato, a la representación, administración, organización y gobierno de la sociedad, les podrán ser opuestas a los terceros si se prueba que las conocían. Al tratarse de una sociedad que ha sido constituida conforme a uno de los tipos previstos por la ley y habiéndose inscripto en el registro público su consititución, no pareciera posible que un tercero alegare desconocimiento del contrato social.

En conclusión, la sociedad seguirá con su funcionamiento tal como lo tenía pre­visto, con la excepción de la responsabilidad del único socio, la que se regirá por lo dis­puesto en el ar­tícu­lo 24 LGS.

 

5. ¿Resulta exigible el trámite de subsanación? ^

Entendemos que la cuestión práctica de mayor interés a resolver es la subsanación. Al respecto, se plantea el siguiente interrogante: una sociedad que ha dado cumplimiento con el ar­tícu­lo 7 de la Ley 19550, es decir, que como efecto de su inscripción ante el registro público ha obtenido su regularidad, ¿puede perderla?

Favier Dubois ha entendido que la regularidad adquirida lo es para siempre, esto es, que la sociedad una vez inscripta no puede ser irregular.^[4] En el mismo sentido la jurisprudencia ha entendido:

Así resulta, por lo demás, de lo dispuesto en el art. 7 de la misma ley, norma que, al es­tablecer que la sociedad sólo se considerará regularmente constituida con su inscripción en el aludido registro, deja en claro que tal inscripción es condición necesaria y suficiente a esos efectos: cuanto ocurra con posterioridad podrá, en su caso, dar lugar a soluciones de otro tipo, pero no a la irregularidad de que aquí se trata, que sólo depende de ese registro.^[5]

Entendemos que, como se ha planteado en este trabajo, se ha dado una modificación en todo el sistema de las sociedades comprendidas en la sección IV. Por ello, una so­ciedad puede ser considerada dentro de dicha sección más allá de la irregularidad y por situaciones que se produzcan con posterioridad a su constitución. Sin embargo, el motivo por el cual deviene en sociedad regulada por los ar­tícu­los 21 a 25 de la Ley 19.550 no es irrelevante. No puede encontrarse en la misma situación aquella sociedad que nunca se ha registrado que aquella que, habiendo dado cumplimiento al ar­tícu­lo 7, se encuentra a posteriori dentro de las previsiones de la sección IV.

En relación a la subsanación, el ar­tícu­lo 25 establece que será necesaria únicamente la voluntad unánime de los socios. Sin embargo, nos encontramos que tanto la Ins­pección General de Justicia (art. 184 RG 7/2015) como la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires (art. 156 Disposición General 45/2015), en menor medida, establecen un mecanismo con mayores requisitos y mayor complejidad (balance, estado de situación patrimonial) para la inscripción de la subsanación de la sociedad incluida en la sección IV.

El requisito de la voluntad unánime (único socio) de subsanar la situación que ha hecho “caer” a la sociedad en la sección IV se encuentra plenamente cumplido con la cesión de parte de su participación social o la voluntad de transformarse en SAU. Esto nos enfrenta al interrogante de si, en el caso de realizarse dicha cesión de participación social (por la cual se recompondría el elenco de socios) o si se transformase adoptando el tipo SAU, una vez transcurridos los ya mencionados tres meses, será necesario dar cabal cumplimiento a los restantes requisitos o la cesión será suficiente para volver a la sociedad a su situación de tipicidad o el procedimiento de transformación subsume, en su caso, el de subsanación.

Arriesgamos una primera respuesta, aplicable únicamente a este supuesto de la sección IV. Existiendo un único socio y encontrándose la sociedad debidamente ins­cripta, la subsanación del elemento tipificante se dará:

• 1) con la transferencia de la participación social que restablezca la pluralidad social, siendo suficiente publicidad de este hecho, la inscripción de la men­cionada transferencia; o
• 2) en el caso de la transformación en SAU, el cumplimiento de dicho pro­ce­dimiento con su correspondiente inscripción en el registro público.

 

6. Bibliografía ^

FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), El registro público de comercio y las inscripciones societarias. Teoría y práctica, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998.

Legislación:

Código Civil y Comercial.

Disposición General DPPJ Buenos Aires 45/2015.

Ley 26994.

Ley de Sociedades Comerciales (19550).

Ley General de Sociedades (19550).

Proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de 1987, 1993 y 1998.

Proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales de Anaya, Bergel y Etcheverry.

Resolución DPJ Mendoza 2400/2015.

Resolución General IGJ 7/2015.

Jurisprudencia:

CNCom., Sala C, 4/6/2012, “Interchange & Transport International SRL s/ quiebra s/ incidente de apelación”.

 

 

 

Notas ^

^{1. Se la denominará como Ley de Sociedades Comerciales, o LSC, en oposición a la nueva denominación introducida por la Ley 26994, Ley General de Sociedades, o LGS.}

^{2. Proyectos de unificación de 1987, 1993 y 1998 y el Proyecto de Reformas a la LSC de Anaya-Bergel-Etcheverry.}

^{3. Art. 25 LGS.}

^{4. Favier Dubois, Eduardo M. (h.), El registro público de comercio y las inscripciones societarias. Teoría y práctica, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 134.}

^{5. CNCom., Sala C, 4/6/2012, “Interchange & Transport International SRL s/ quiebra s/ incidente de apelación”. [N. del E.: ver aquí; fuente: SAIJ; última consulta: 21/4/2020].}