La asamblea como órgano del consorcio de propiedad horizontal. Mayorías para resolver

 

 

Autores: Pablo R. Barreiro (ver bio) | María Victoria Gonzalía (ver bio)

Resumen: Estudio de la asamblea como órgano del consorcio de propiedad horizontal como persona jurídica, de conformidad con la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación-Ley 26994, a fin de poder determinar las mayorías necesarias para resolver distintas cuestiones.

Palabras clave: Propiedad horizontal; asambleas; mayorías.

^{Recibido: 10/7/2019  |  Aceptado: 15/9/2019}

 

1. La asamblea ^

El consorcio de propiedad horizontal, como toda persona jurídica distinta de sus integrantes, actúa a través de órganos propios. Así lo exige el ar­tícu­lo 158 del Código Civil y Comercial (en adelante, “CCCN”) cuando dice:

Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica.

Dicha exigencia es receptada por el ar­tícu­lo 2044 CCCN cuando dice que los órganos del consorcio son: a) la asamblea, b) el consejo de propietarios y c) el administrador. La asamblea es el órgano de gobierno; el administrador es el representante legal del consorcio; y el consejo de propietarios funciona como órgano consultivo y de control.

 

1.1. Concepto ^

La asamblea, señala el ar­tícu­lo 2058 CCCN, “es la reunión de propietarios”. Es el órgano de gobierno, órgano deliberativo y supremo, que toma decisiones y a través del cual se exterioriza la voluntad de la persona jurídica. Es la reunión de los propietarios convocada y celebrada de acuerdo a la ley y el reglamento para considerar y resolver sobre los asuntos indicados en la convocatoria. No es un órgano permanente, sino que funciona solo cuando es convocada. La reunión en asamblea es un acto formal; por lo tanto, para que sus decisiones sean válidas, será necesario que se respeten todos los recaudos de la ley y del reglamento en cada una de las etapas que forman la voluntad consorcial.

Es el ente supremo, soberano e idóneo, apto para resolver todas las cuestiones de interés común, previa deliberación de los consorcistas, convocados a tales efectos siguiendo pautas legales y reglamentarias en cuanto a convocatoria, deliberación y decisión. 1

La asamblea es la reunión de los propietarios constituidos en cuerpo deliberante, convocada para un fin determinado. Es el órgano máximo de la comunidad que, previa deliberación, resuelve todos los asuntos que sean de interés del conjunto de propietarios. Como exteriorizan la voluntad de un cuerpo colegiado, la decisión tomada válidamente es obligatoria para los ausentes y disidentes. 2

Como órgano supremo, tiene límites, ya que su accionar y las decisiones resueltas deben estar en un todo de acuerdo con el Código, el reglamento de propiedad horizontal y el orden público, y no pueden vulnerar los derechos individuales de los propietarios.

 

1.2. Funciones/facultades ^

Independientemente de que existan funciones de la asamblea establecidas en la ley y en el reglamento, para poder comprender cuál es el alcance de sus funciones o facultades, hay que tener en cuenta que el consorcio de propiedad horizontal, como persona jurídica tiene por objeto el mantenimiento, conservación, reparación y administración de las cosas comunes. Por ende, su accionar debe estar enderezado al cumplimiento de tales fines.

Las decisiones que se tomen respecto del cumplimiento de esos fines incumben a la asamblea, sin perjuicio de que, para agilizar la gestión, el administrador esté facultado directamente, por la ley o por el reglamento, para ejecutar ciertos actos por sí… 3

Para poder responder a la pregunta de cuáles son las funciones o facultades específicas de la asamblea, hay que analizar principalmente el ar­tícu­lo 2058 CCCN:

Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:
a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal;
b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio;
d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere.

 

1.2.1. Cuestiones atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal ^

El CCCN le atribuye funciones específicas a la asamblea, tales como, por ejemplo: a) de­signar al consejo de propietarios (art. 2064); b) nombrar y remover al administrador (art. 2066); c) modificar el reglamento (art. 2057); d) aprobar la realización de mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes (arts. 2051, 2052); e) resolver la demolición del edificio, la venta del terreno y de los materiales, la reparación o su reconstrucción (art. 2055). Además, y sin perjuicio de las normas antes citadas, el ar­tícu­lo 2056, inci­so l), establece que el reglamento debe contener “las facultades especiales de las asambleas de propietarios”.

Por último, cuando el ar­tícu­lo 2058, inciso a), se refiere a “la ley”, lo hace de manera amplia, de manera tal que pueden existir otras normas además del CCCN que le atribuyan funciones específicas a la asamblea.

 

1.2.2. Cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de estos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto ^

La redacción del ar­tícu­lo 2058 CCCN, inciso b), parece decirnos que la asamblea solo podrá tratar o resolver cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando dichos órganos así se lo soliciten; o, dicho de otra manera, si la cuestión a tratar es de competencia del administrador o del consejo de propietarios, no puede ser tratada por la asamblea si dichos órganos no someten la cuestión. Dicha interpretación es incorrecta, ya que la asamblea es el órgano máximo del consorcio y, como tal, goza de la facultad, previa deliberación, de resolver todos los asuntos que sean de interés del conjunto de propietarios.

En el mismo sentido Kiper señala,

Sin embargo, no hay que olvidar que la asamblea es soberana y que es el órgano máximo del consorcio, ya que expresa la voluntad de los titulares del derecho real. Además, es la asamblea la que designa a los otros órganos. Por ende, cabe sugerir una interpretación elástica de la asamblea, que no limite su competencia… 4

 

1.2.3. Cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio ^

La redacción del ar­tícu­lo 2058, inciso c), es concordante con lo dispuesto por el ar­tícu­lo 2067, inciso f), el cual establece que le corresponde al administrador “nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto”. Ambos ar­tícu­los limitan el poder del administrador ya que, si bien es el administrador quien está facultado para nombrar y despedir al personal del consorcio, no puede hacerlo sin la conformidad de la asamblea.

 

1.2.4. Cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios si lo hubiere ^

El inciso d) del ar­tícu­lo 2058 refuerza lo expuesto anteriormente, es decir que la asamblea, como órgano máximo de la comunidad, tiene amplia competencia para resolver todos los temas que sean de interés del conjunto de propietarios, independientemente de que dichos temas le correspondan al administrador o al consejo de propietarios.

 

1.3. Clases de asambleas ^

El CCCN no contiene una norma específica que clasifique las asambleas. Sin embargo, del análisis de su articulado y conforme a doctrina y jurisprudencia, las asambleas pueden clasificarse en: 1) ordinarias y extraordinarias, 2) convocadas o autoconvocadas, y 3) judiciales y no judiciales.

 

1.3.1. Ordinarias ^

Son aquellas que se celebran con periodicidad, en los plazos predeterminados en el reglamen­to, para tratar temas que hacen al funcionamiento normal y habitual del consorcio, tales como, por ejemplo, la rendición de cuentas del administrador, la aprobación o cálcu­lo de gastos para cada ejercicio, la renovación de los miembros del consejo de propietarios, etc. Es esta la clase de asambleas a la que se refiere el ar­tícu­lo 2056, inciso m), cuando dispone que el reglamento de propiedad horizontal debe determinar la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación.

 

1.3.2. Extraordinarias ^

Son aquellas que se convocan ante circunstancias especiales, para tratar asuntos que no sean competencia de la asamblea ordinaria, ya sea porque se trate de una situación imprevista o que verse sobre sobre temas de especial importancia o de urgencia, tales como, por ejemplo, la modificación del reglamento, la hipoteca del edificio, obras y mejoras a realizar en el edificio, la remoción, renuncia o elección del administrador.

 

1.3.3. Convocadas ^

Como su nombre lo indica, son aquellas que son convocadas por el administrador o, en su defecto, por el consejo de propietarios si lo hay. El ar­tícu­lo 2059, en su primer párrafo, establece:

Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.

En principio, y conforme al ar­tícu­lo 2067, inciso a), la convocatoria la debe realizar el administrador, pero, ante la omisión por parte del administrador de convocar a asamblea, el ar­tícu­lo 2064, inciso a), autoriza al consejo de propietarios a convocarla.

 

1.3.4. Autoconvocadas ^

Son aquellas en las que la propia asamblea, como órgano de gobierno, se autoconvoca. El ar­tícu­lo 2059 CCCN, en su segundo párrafo, establece:

La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.

 

1.3.5. Judiciales ^

Son aquellas que se realizan en sede judicial, conforme al ar­tícu­lo 2063:

Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.

 

1.3.6. No judiciales ^

Por exclusión, son todas aquellas que no son judiciales.

 

2. Requisitos para la toma de decisiones ^

2.1. Legitimación para participar de la asamblea ^

Quienes tienen derecho a participar y decidir en la asamblea, es decir, los sujetos legitimados son únicamente los propietarios de las unidades funcionales del edificio. Es el propio ar­tícu­lo 2058 CCCN el que señala que la asamblea “es la reunión de propietarios”. Por su parte, los ar­tícu­los 2059 a 2061 establecen que son los propietarios quienes deben ser convocados a la asamblea y que las mayorías se calculan sobre la “totalidad de los propietarios”.

Todo propietario puede participar personalmente en la asamblea o hacerlo a través de un apoderado o bien a través de una carta poder otorgada a favor de otro propietario. El ar­tícu­lo 2056 CCCN, al regular el contenido que debe tener el reglamento de propiedad horizontal, en su inciso n) establece: “especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas”. La ley establece un límite de las cartas poder, pero no aclara cuál es el número máximo permitido sino que deja su especificación al reglamento. Entendemos que esta deberá ser razonable, teniéndose en cuenta dos extremos: el número de unidades funcionales del edificio y el sentido jurídico de la deliberación donde se requiere el mayor intercambio de opiniones y no la de unos pocos.

El hecho de que un propietario se encuentre en mora en el pago de las expensas o de cualquier otra obligación que emane del reglamento no constituye un impedimento a su derecho a deliberar y votar en las asambleas, a menos que el reglamento lo establezca expresamente. 5

 

2.2. Convocatoria ^

Como señaláramos precedentemente, la asamblea no es un órgano permanente sino que funciona solo cuando es convocada. El ar­tícu­lo 2059 CCCN, en su primer párrafo establece:

Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.

La convocatoria consiste en la citación a cada uno de los propietarios para que concurran a la asamblea, debiendo especificar en dicha citación el día, la hora, el lugar de celebración y el orden del día. En principio, y conforme al ar­tícu­lo 2067, inciso a), la convocatoria la debe realizar el administrador, pero ante la omisión por parte del administrador de convocar a asamblea, el ar­tícu­lo 2064, inciso a), autoriza al consejo de propietarios a convocarla.

El ar­tícu­lo 2056 CCCN, al regular el contenido que debe tener el reglamento de propiedad horizontal, en su inciso m) establece: “determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación”. De los ar­tícu­los mencionados se desprende que el CCCN delega en el reglamento de propiedad horizontal la reglamentación en cuanto a la forma de la convocatoria a las asambleas, su periodicidad y cómo debe ser la notificación.

 

2.2.1. Notificación ^

La notificación de la convocatoria a asamblea debe realizarse conforme a lo regulado por el reglamento de propiedad horizontal, ya que el mismo debe establecer los requisitos formales de la notificación y la anticipación mínima con que debe citarse a los propietarios. Debe ser formulada con una anticipación razonable en relación con la fecha de realización de la asamblea, de manera tal que pueda concurrir a la misma el mayor número de propietarios. Debe formalizarse por un medio fehaciente y tener constancia de la recepción de la misma, para, por un lado, asegurarse de que todos los convocados conozcan cuándo y dónde se celebrará la asamblea, la clase de asamblea y los diferentes puntos del orden del día a tratar; y, por el otro, impedir que algún titular alegue no haberse enterado. En cuanto al lugar de la notificación, la regla es que debe ser dirigida a cada unidad funcional ya que se presume que es el domicilio legal de cada propietario (art. 74). Si, conforme al ar­tícu­lo 2046, inciso f), un propietario constituye como domicilio especial (art. 75) uno diferente al de la unidad funcional, la notificación debe ser cursada a dicho domicilio especial.

En forma concordante, el ar­tícu­lo 2067, inciso i), establece como obligación del administrador “llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local”. En dicho registro de propietarios debe constar el domicilio de cada propietario.

Jurisprudencia:

Es obligación de los propietarios mantener sus domicilios actualizados, por lo que si no habitan en el edificio y no han notificado expresamente su lugar de residencia, tienen validez las notificaciones cursadas en la unidad funcional que le pertenece. 6

Si la notificación cumple su cometido, es irrelevante que no se haga como estipula el reglamento. En el mismo sentido, Kiper señala:

Las irregularidades acerca de la citación para la asamblea quedan convalidadas con la concurrencia de los propietarios a la misma sin objetar en absoluto la forma y modo en que fueron convocados… 7

Jurisprudencia:

La entrega de cartas simples por la encargada, sin siquiera exigir recibos, evidentemente no puede constituir medio idóneo para tener por notificados a los propietarios de la convocatoria a asamblea. 8

Cabe anular la asamblea de propietarios cuando la citación no fue efectuada en el tiempo previsto en el reglamento de propiedad y tampoco se empleó el medio idóneo expresamente indicado en el mismo reglamento. 9

 

2.2.2. Lugar, día y hora ^

Como señaláramos anteriormente, lo que debe primar es la razonabilidad. Se debe procurar que el lugar, el día y la hora elegidos para celebrar la asamblea permitan que concurran a la misma el mayor número de propietarios.

En cuanto al lugar de celebración de las asambleas, el reglamento de propiedad horizontal puede o no establecer uno determinado para llevarlas a cabo; por lo general y por practicidad, son realizadas en el hall de entrada del mismo edificio.

El día y el horario de celebración de las asambleas también deben responder a ciertos criterios de razonabilidad; generalmente, son convocadas para días hábiles y en un horario entre las 19 y las 22 h, de manera tal que los propietarios no se vean obligados a dejar sus tareas habituales para poder concurrir.

 

2.2.3. Orden del día ^

Conforme al ar­tícu­lo 2059 CCCN antes relacionado, la convocatoria a la asamblea debe contener “la transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa”, y, a continuación, dicho ar­tícu­lo agrega “es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema”. El orden del día no es otra cosa que la enumeración “precisa y completa” de los temas que serán objeto de tratamiento y debate en la asamblea.

El orden del día cumple una doble finalidad:

1) Informar a los propietarios los temas que se tratarán en la asamblea: Que los propietarios conozcan previamente los puntos a tratarse es muy importante ya que les permite evaluar, asesorarse y reflexionar previamente sobre cada tema a tratar y, así, poder asistir a la asamblea con una postura o idea determinada. Por otra parte, le permite a cada propietario decidir si asistirá o no asamblea, según el interés que tenga por los temas a resolver.

2) Limitar la competencia de la asamblea: En la asamblea solo se pueden tratar y resolver aquellos temas que se encuentren enumerados expresamente en el orden del día. En principio, no es válido el tratamiento de un tema no contemplado en el orden del día, ni aun contando con la mayoría necesaria. Decimos “en principio” debido a que el ar­tícu­lo 2059 deja una puerta abierta y permite el tratamiento de un tema no incluido en el orden del día siempre y cuando “están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema”.

Como señala Kiper:

Hay una excepción que permite tratar temas no incluidos en el orden del día si a la reunión asisten todos y por unanimidad aceptan tratarlo. Si no asistieron todos, y si estando todos, uno solo se opone, ya no sería válida la decisión. Se puede tratar un tema no previsto en el orden del día, si están todos y hay acuerdo unánime. 10

Jurisprudencia:

… la asamblea de copropietarios no puede deliberar sobre cuestiones extrañas al orden del día para consideración han sido convocados, salvo el caso excepcional de las que logran la totalidad de los integrantes del consorcio, en cuyo caso solamente pueden modificar el orden del día por su condición de soberanas y si media unanimidad en ese sentido… 11

La omisión de incluir en el orden del día la enumeración de los temas a tratar, o la discusión de asuntos no contemplados en él vicia el acto asambleario con respecto a dichos asuntos, pero no con relación a los restantes que reúnan los requisitos de validez exigibles. 12

No es admisible que bajo la indeterminada denominación de “asuntos varios” se delibere y resuelva en la asamblea sobre cuestiones de fundamental importancia para los integrantes del consorcio que no han sido incluidas en el orden del día. La mención de la cuestión en asambleas de copropietarios anteriores puede conducir, en el mejor de los casos, a pensar en un tratamiento hipotético en las asambleas sucesivas, pero de ninguna manera puede suplir su expresa inclusión en el orden del día, pues es el único medio para que los consorcistas tomen conocimiento efectivo de la deliberación y decisión del punto en la asamblea que se convoca. 13

 

2.2.4. Formación de la decisión. La deliberación como regla ^

El objeto de la asamblea como órgano de gobierno, deliberativo y supremo, es que los propietarios se reúnan y deliberen, intercambien opiniones y, así, tomen decisiones sobre los asuntos indicados en la convocatoria, exteriorizando de esta forma la voluntad de la persona jurídica. De lo expuesto se desprende que las decisiones deben ser tomadas en la asamblea y no fuera de ella. Como señalan Gurfinkel y Saucedo,

La asamblea, como órgano colegiado, para poder resolver sobre cuestiones de su incumbencia, requiere la reunión de todos sus componentes en un día y lugar determinado a los fines de deliberar, es decir: que cada uno de los convocados esté en condiciones de participar expresando sus observaciones y opiniones respecto del tema en análisis, acercando asimismo sus propias propuestas para la decisión a tomar. De allí la importancia de que la reunión tenga lugar efectivamente, en forma independiente del resultado de la votación, y que la deliberación no pueda soslayarse con el pretexto de haberse obtenido las mayorías necesarias por adhesiones individuales oralmente o por escrito. 14

 

2.3. Decisiones tomadas sin deliberación y sin asamblea ^

Tanto en doctrina como en jurisprudencia, se ha sostenido que toda decisión tomada por los propietarios fuera del ámbito de una asamblea carece de validez, ya que, para adoptar una decisión válida, es necesario que se reúnan los propietarios en asamblea, que exista deliberación sobres los distintos puntos del orden del día y que posteriormente exista una votación.

Jurisprudencia:

La reunión de los copropietarios en asamblea para tomar decisiones no es un recaudo puramente formal que pueda suplirse con la adhesión individual de cada uno de aquellos. 15

En el último párrafo del ar­tícu­lo 2059, el legislador se aparta del principio de la deliberación como regla al establecer: “son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios, aunque no lo hagan en asamblea”. De dicho párrafo se desprende que son válidas las decisiones tomadas fuera de la asamblea pero siempre y cuando dicha decisión sea tomada por la unanimidad de los propietarios. Los requisitos son dos:

1) No haya asamblea: las decisiones se toman sin reunión.

2) Mayoría necesaria para la validez de las decisiones: unanimidad del total de los propietarios.

El Código recepta una realidad y es que, por distintas razones personales, laborales, distancias, etc., los consorcistas se encuentran impedidos y muchas veces también desinteresados en asistir a las reuniones consorciales, y, en consecuencia, es bastante habitual que no se logre la participación deseada. Por lo tanto, el citado ar­tícu­lo permite que los consorcistas puedan tomar decisiones sin reunirse en asamblea (p. ej., por escrito), pero exige, para que estas decisiones sean válidas, que se hayan tomado por unanimidad.

Como señala Kiper:

Esto le quita el carácter de deliberativo y es opinable, aunque también hay que reconocer que torna más ágil un sistema actualmente pesado, dada la inercia y desinterés de los partícipes… 16

Si bien es una forma más ágil de tomar las decisiones, no hay que perder de vista que el legislador exige la “voluntad unánime”, requisito que puede ser de fácil cumplimiento solo para los edificios con pocas unidades funcionales.

 

3. Quórum ^

El quórum es la cantidad mínima de personas que se necesitan para que un cuerpo deliberante trate ciertos asuntos y pueda tomar una determinación válida. El quórum y la mayoría son dos conceptos diferentes pero íntimamente relacionados: mientras que el quórum hace referencia al número de propietarios presentes en la asamblea, la mayoría hace referencia al mínimo de votos favorables para tomar una decisión valida.

Jurisprudencia:

El quórum alude al número mínimo de individuos necesarios para que el cuerpo pueda deliberar válidamente, en tanto la “mayoría” al mínimo de votos favorables que ha de merecer una resolución para considerársela aprobada por el órgano con efectos vinculantes para todos. Si la mayoría requerida para decidir un punto se computa sobre el total de los consorcistas y no sobre los presentes, aquella ha de coincidir fatalmente con el quórum necesario para deliberar válidamente al respecto. 17

Si tenemos en cuenta que, conforme al CCCN, los votos se computan sobre el total de los propietarios y no sobre los presentes en la asamblea, obligatoriamente el quórum, o sea, el número de propietarios necesarios para poder comenzar a deliberar válidamente sobre cada tema debe, como mínimo, coincidir con la mayoría necesaria para la decisión que se pretende tomar. El reglamento puede exigir un quórum mayor pero no menor al de los votos mínimos necesarios para resolver cada uno de los temas del orden del día.

Existen reglamentos que, ante la falta de quórum, prevén la posibilidad de celebrar la asamblea en segunda convocatoria con los propietarios presentes, cualquiera sea su número.

 

3.1. ¿Es un requisito necesario cumplir con el quórum para el Código Civil y Comercial? ^

La derogada Ley 13512 de Propiedad Horizontal no trataba el tema del quórum, pero sí lo hacía su Decreto Reglamentario 18734/49, en su ar­tícu­lo 3 inciso 8), al disponer que el reglamento debía establecer el quórum necesario para las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios. El CCCN no cuenta con un ar­tícu­lo que expresamente establezca o regule el quórum necesario para que la asamblea pueda comenzar a deliberar válidamente. El ar­tícu­lo 2059, titulado “Convocatoria y quórum”, no regula ni hace referencia alguna al quórum más allá de su título. Por su parte, el ar­tícu­lo 2056, que regula el contenido del reglamento de propiedad horizontal, nada dice respecto al quórum; más aún, ni siquiera lo menciona.

Creemos que, teniendo en cuenta la falta de regulación legal con respecto al quórum y la posibilidad que brinda el ar­tícu­lo 2060, segundo párrafo, 18 en cuanto a la adhesión tácita, el legislador ha decidido prescindir del quórum y permitir que las asambleas se celebren con los consorcistas presentes cualquiera sea su número. Como señala Alterini:

Si se dijo legislar sobre el quorum y no se establece de manera expresa ninguna exigencia al respecto, podría derivarse razonablemente que se prescindió del requisito del quorum. Desde otro perfil, se llegaría a una conclusión semejante si se correlacionara la respuesta sobre el quórum con la variación sustancial que el Código adoptó en el régimen de las mayorías asamblearias […] no sería la mejor lectura concluir que la flexibilización para alcanzar las mayorías correspondientes hubiera quedado neutralizada y hasta destruida por un requerimiento de un quórum mayor o menor. 19

Por su parte, Zelaya sostiene:

Sin resolverlo en forma expresa, el código parece inclinarse por permitir que las asambleas se celebren con los presentes, cualquiera sea el número de ellos, e incluso admite la validez de las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios “aun­que no lo hagan en asamblea” (art. 2059). Esta falta de indicación en la ley de modo preciso de lograr el quórum, exigencia que tampoco está prevista dentro de la enumeración de cláusulas obligatorias que debe contener el reglamento (art. 2056), puede inducir a suponer, equivocadamente, que el quórum es una cuestión librada a la voluntad de los propieta­rios en cada acto asambleario, o que ha dejado de existir (no obstante, el título del art. 2059). 20

 

4. Mayoría ^

La mayoría es el número mínimo de votos favorables con que debe contar una resolución a fin de considerarse aprobada por el cuerpo, con los efectos de resultar obligatoria para todos. 21

 

4.1. Clases de mayorías ^

Del articulado del CCCN surgen cuatro clases mayorías posibles:

1) Mayoría simple: La mayoría simple es aquella que se forma con el mayor número de votos entre los miembros presentes y no con relación al número total de los miembros del órgano.

2) Mayoría absoluta: La mayoría absoluta es aquella que se forma con el voto favorable de “más de la mitad” del número total de miembros del órgano. No se tiene en cuenta el número de miembros presentes sino en relación con el número total de los miembros del órgano.

3) Mayoría de dos tercios: La mayoría de dos tercios es aquella que requiere el voto favorable de una mayoría igual a los dos tercios del número total de miembros del órgano. No se tiene en cuenta el número de miembros presentes sino en relación con el número total de los miembros del órgano.

4) Unanimidad: Cuando en un órgano colegiado, como lo es la asamblea, es necesario contar con la unanimidad de votos para aprobar un asunto, ello implica que la totalidad de los miembros del órgano se expidan favorablemente.

 

4.2. Forma de computar las mayorías ^

El ar­tícu­lo 10, primera parte, de la derogada Ley 13512 22 establecía que, en principio, la forma de computar los votos debía ser la forma prevista en el reglamento y que, en su defecto, se presumía que cada propietario tenía un voto. En virtud de lo expuesto, existían tres formas posibles de efectuar el cómputo:

1) Cómputo por unidad: Se tiene en cuenta la cantidad de unidades funcionales, en donde cada unidad tiene un voto, es decir, el voto es por unidad, independientemente del valor porcentual de cada unidad.

2) Cómputo por valor porcentual: Se hace teniendo en cuenta el porcentual que tiene cada unidad funcional en relación con el total del edificio. Cada voto tiene un valor equivalente al porcentual sobre las partes comunes que le corresponde a cada unidad funcional en relación con el total del edificio. Dicho porcentual debe surgir del reglamento, conforme al ar­tícu­lo 2056, inciso f).

3) Doble cómputo por unidad y por valor porcentual: El doble cómputo exige cumplir con ambos sistemas al mismo tiempo, es decir, es necesario combinar ambos sistemas de manera tal de alcanzar la mayoría por unidad y la mayoría por valor.

 

4.3. Cómputo de votos en el Código Civil y Comercial ^

El CCCN se aparta del principio establecido por la Ley 13512 en cuanto a la forma de computar las mayorías, adoptando el sistema mixto del doble cómputo como regla, conforme lo previsto en el primer párrafo del ar­tícu­lo 2060 CCCN:

Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.

El primer párrafo del ar­tícu­lo 2060 establece dos reglas:

1) La mayoría absoluta: Establece como regla general que las decisiones de la asamblea deben, en principio, ser adoptadas por la mayoría absoluta, computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales. El reglamento puede agravar las mayorías establecidas en el CCCN pero no disminuirlas. El ar­tícu­lo 2056 CCCN, que regula el contenido del reglamento de propiedad horizontal, en su inciso ñ) brinda la posibilidad de agravar las mayorías, al establecer “determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones”. Es por lo expuesto que, si la ley o el reglamento no exigen una mayoría especial, la mayoría exigida debe ser la mayoría absoluta.

2) El doble cómputo: Establece que la mayoría “se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto”, adoptando como regla general el doble cómputo como forma de compu­tar los votos para alcanzar la mayoría.

No se trata de una doble mayoría sino de una sola mayoría, cuyo cómputo se realiza doblemente: por unidad y por valor. Por ejemplo: si la mayoría necesaria es la mayoría absoluta, esta se alcanzará con el doble cómputo de mayoría absoluta de unidades más mayoría absoluta por valor.

Entendemos que esta doble exigencia legislativa no agilizará la toma de decisiones, pero, hasta una futura reforma legislativa, su cumplimiento es obligatorio. Por tal motivo, la muy probable falta de integración se suplirá con la solución legal del sistema de adhesión tácita, que a continuación desarrollaremos.

 

4.4. Propietarios ausentes. Ausencia de mayoría suficiente en la asamblea. Sistema de adhesión tácita. Libro de actas ^

El principio general regulado en el CCCN es que la forma de computar las mayorías se realiza sobre el total de los miembros del consorcio y no sobre los propietarios presentes en la asamblea (art. 2060, 1º párrafo). Pero, afortunadamente, el CCCN reconoce una realidad consorcial muy habitual, basada en el escaso interés de los consorcistas de concurrir a las asambleas, lo que provoca la ausencia de la mayoría suficiente necesaria para tomar las decisiones en la asamblea, y, en consecuencia, regula una forma de suplirla. Así lo hace en el segundo párrafo del ar­tícu­lo 2060:

La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.

La segunda parte de la norma (que tiene su fuente en el Proyecto de 1998) 23 contiene un ingenioso procedimiento, que es explicado de la siguiente forma por Alterini:

“La eventual falta de integración de las mayorías exigibles durante la celebración de la asamblea, se suple por el sistema de adhesión tacita por los ausentes a los criterios que hayan obtenido mayor número de votos. Esta adhesión se concreta a través de silencio –ausencia de oposición– a las decisiones propuestas dentro del plazo de quince días de haber sido notificados los ausentes de lo tratado en la asamblea y de los criterios prevalecientes”. 24 En consecuencia, la mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tiene por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que estos se opongan por igual medio, con mayoría suficiente. 25

Al respecto, Zelaya señala:

La falta de oposición a las decisiones triunfantes propuestas que no han logrado conformar la mayoría de la asamblea, dentro del plazo de quince días de haber sido notificados de ellas los propietarios ausentes, expresa la adhesión de estos a través del silencio, el cual implicara manifestación de voluntad por existir un deber de expedirse que resulta de la ley (art. 263). Es decir, que la norma, para evitar la inmovilización que podría causar al consorcio la reiterada falta de asistencia de los propietarios a las asambleas debidamente convocadas, consagrada un supuesto de consentimiento presunto puro y directo, es decir, que no requiere una nueva reunión para receptar las voluntades reclutadas con el silencio. 26

En nuestra opinión, es importante, para que este sistema funcione, que la notificación a los ausentes sea por medio fehaciente (p. ej., carta documento, acta notarial, etc.); es decir, que al propietario ausente efectivamente se lo notifique de lo resuelto en la asamblea para que este pueda oponerse, adherir expresamente o adherir tácitamente a lo resuelto. También sería suficiente la conformidad u oposición expresa del propietario ausente en el libro de actas de asambleas. La misma debe surgir expresamente como nota al pie del acta de asamblea que debe realizar el administrador, conforme al ar­tícu­lo 2062 in fine. El propietario ausente en la asamblea puede concurrir a la administración del consorcio, con posterioridad a su celebración y dentro de los quince días, a leer el acta de asamblea y firmarla ya sea como constancia de oposición o de conformidad expresa.

No sería notificación suficiente el envío por email, WhatsApp o la entrega de la copia de lo resuelto en la asamblea por parte del encargado del edificio por debajo de la puerta del departamento. 27 Esta notificación la debe realizar el administrador del consorcio, quien, además, deberá dejar constancia en el libro de actas de asambleas, al pie del acta de asamblea en cuestión, de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas (art. 2062 in fine). Así lo regula el ar­tícu­lo 2062:

Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios. Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el administrador con las firmas originales registradas. Las actas deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por los propietarios; éstas deben contener el resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas.

En consecuencia, conforme a los ar­tícu­los 2060 y 2062, la mayoría de los presentes podrá tomar decisiones en la asamblea. Estas decisiones deberán comunicarlas por medio fehaciente a los propietarios ausentes y, si estos no se oponen por igual medio, con mayoría suficiente, dentro de los quince días de notificados, se tendrán por aprobadas.

El administrador del consorcio deberá dejar constancia en el libro de actas de asambleas, al pie de cada acta, de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas.

 

4.5. La obligatoriedad del ar­tícu­lo 2060, el orden público y la eficacia temporal regulada por el ar­tícu­lo 7 ^

Como adelantáramos, el CCCN se aparta del principio establecido por la Ley 13512 en cuanto a la forma de computar las mayorías, estableciendo como regla general la mayoría absoluta y adoptando el sistema mixto del doble cómputo, conforme a lo previsto en el primer párrafo del ar­tícu­lo 2060 CCCN. Frente a este cambio de principio, cabe hacerse preguntas como ¿es de orden público el ar­tícu­lo 2060?, ¿cómo deben interpretarse los reglamentos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia del CCCN?, ¿cómo corresponde interpretar el ar­tícu­lo 7 CCCN en relación con los reglamentos de propiedad horizontal?

Conforme a doctrina y jurisprudencia, el reglamento de propiedad horizontal tiene naturaleza contractual, de manera tal que podemos decir que se trata de un contrato formal, plurilateral, conmutativo y consensual donde las partes se hallan vinculadas para lograr una finalidad común que no es otra que la esencia misma del régimen de propiedad horizontal. Otra característica propia de este contrato es que, por razones de orden público, debe encajar en el molde legal, de modo tal que la mayoría de las cláusulas ya están contenidas en la ley o debe ajustarse a ella. Sin embargo, en todo el régimen de los derechos reales, campea el orden público, de modo tal que el contrato que sea causa fuente del derecho real no está librado a la autonomía de la voluntad, salvo casos excepcionales. 28

El ar­tícu­lo 2056 CCCN, que regula el reglamento de propiedad horizontal, establece el contenido mínimo y obligatorio que el reglamento debe tener; no obstante, y en base al principio de la autonomía de la voluntad, los propietarios pueden incluir en el reglamento otras cláusulas destinadas a reglar de manera más detallada o especifica los distintos derechos y obligaciones de los propietarios. Así, por ejemplo, se podrán incorporar cláusulas que prevean agravar las mayorías establecidas en la ley –nunca disminuirlas– o limitar el ejercicio de ciertas facultades. Lo que no se puede hacer es incorporar cláusulas que resulten contrarias al CCCN; por ejemplo, que disminuyan los derechos de los propietarios contemplados en la ley o que se aparten de aquellas normas (de orden público) que hacen a la regulación básica y obligatoria del derecho real de propiedad horizontal.

En virtud de lo expuesto, sostenemos que el ar­tícu­lo 2060 CCCN es una norma de orden público, ya que establece la regla general en cuanto a la mayoría mínima requerida y la forma de computarla.

 

4.5.1. Reglamentos otorgados antes de la vigencia del Código Civil y Comercial ^

¿Cómo se debe proceder frente a aquellos reglamentos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia del CCCN y que contienen cláusulas que no se ajustan a lo normado por el ar­tícu­lo 2060? El ar­tícu­lo 7 CCCN establece:

Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

El citado ar­tícu­lo regula la eficacia temporal de las leyes, estableciendo en su primer párrafo que las normas del CCCN se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Los reglamentos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia del CCCN son contratos que están vigentes y, en virtud de ello, se les debe aplicar lo normado por el CCCN, ya que el reglamento regula relaciones y situaciones jurídicas entre los propietarios del edificio.

Sostenemos que, en virtud de que el ar­tícu­lo 2060 CCCN, es de orden público y teniendo en cuenta lo normado por el ar­tícu­lo 7 en cuanto a la eficacia temporal de sus normas, toda asamblea celebrada con posterioridad al 1 de agosto de 2015 debe ajustarse a la regla general del ar­tícu­lo 2060, es decir, debe resolver, como mínimo, con la mayoría absoluta y adoptando el sistema mixto del doble cómputo. En el mismo sentido, Gurfinkel de Wendy señala:

… entendemos que, en principio, y ateniéndonos a las reglas sobre eficacia temporal de sus normas fijada en el art. 7º del CCCN, los reglamentos de propiedad horizontal existentes mantienen su plena validez y fuerza obligatoria. Y decimos en principio porque hay que dejar a salvo aquellas situaciones en las cuales una o algunas de las clausulas contenidas en el reglamento resulten notoriamente contrarias a la nueva legislación […] las nuevas normas sobre las asambleas en materia de propiedad horizontal se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7º párrafo 1º CCCN), por lo tanto, las asambleas que se celebren a partir del 1 de agosto de 2015 deben cumplir con todas las exigencias establecidas en el nuevo código. 29

 

5. Casuística. Mayorías necesarias ^

5.1. Modificación del reglamento de propiedad horizontal ^

Dice el ar­tícu­lo 2057 CCCN:

Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.

El citado ar­tícu­lo establece el principio general: la mayoría mínima legal para modificar el reglamento es una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios. Decimos que esta mayoría de dos tercios es la mínima requerida porque el reglamento no puede disminuirla pero sí agravarla, en virtud de lo establecido por el ar­tícu­lo 2056, inciso o), que establece que el reglamento debe contener la “determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal”.

Sin perjuicio de lo expuesto, y a pesar de que el CCCN no establece otra mayoría para modificar el reglamento, la doctrina reconoce dos tipos de cláusulas:

• Cláusulas estatutarias: Son aquellas que se vinculan con el derecho patrimonial de cada uno de los propietarios:

… se refieren a la extensión de los derechos de los propietarios, de modo tal que su modificación afecte la existencia o amplitud de los derechos reales y personales de los titulares sobre partes privativas y comunes, es decir, los intereses y derechos subjetivos e individuales adquiridos por los consorcistas. 30

• Cláusulas reglamentarias: Son aquellas que

… se refieren al goce o aprovechamiento material de las cosas comunes y privativas, a la administración y asuntos de interés común, se trata de actos del consorcio como ente colectivo. 31

Para modificar una cláusula estatutaria, se requiere contar con la unanimidad; no así con las cláusulas reglamentarias, en donde se requiere, como mínimo, contar con el voto favorable de una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.

Como señala Kiper:

Son cláusulas estatutarias, entonces, aquellas que se vinculan con los derechos patrimoniales de los distintos propietarios, tal como ocurre con las que expresan la distribución del porcentual sobre los bienes comunes, la proporción con que cada propietario solventa los gastos por expensas o el destino de las unidades. Estas cláusulas, aun cuando forman parte del reglamento, no pueden ser modificadas sino por unanimidad. Todas las demás –las reglamentarias– admiten ser modificadas por resolución de los propietarios mediante una mayoría “de dos tercios de la totalidad de los propietarios” que exige la ley (art. 2057). 32

 

5.2. Conversión de parte común a propia ^

Dice el ar­tícu­lo 2061 CCCN:

Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.

La mayoría necesaria para lograr la conversión de una parte común a propia es la unanimidad, ya que dicha conversión implica que todos los titulares verán disminuir su patrimonio al ser titulares de esa parte en un porcentaje. Conforme al ar­tícu­lo 2061, y como en este caso el derecho sobre la parte común les pertenece a todos y la conversión implica la supresión de ese derecho adquirido, es necesario contar con la conformidad expresa de todos los propietarios; es decir, se requiere la unanimidad. A nadie se le puede privar de una parte de su patrimonio si no presta su conformidad.

Cabe aclarar que una parte común solo puede ser convertida en una parte propia cuando dicha parte no sea necesariamente común o se vincule con la seguridad del inmueble ni se trate de cosas indispensables para el uso común como, por ejemplo, un muro maestro, el ascensor, el tanque de agua o la caldera, etc. (art. 2041 CCCN).

 

5.3. Conversión de parte propia en parte común ^

La conversión de una parte propia en parte común amplía el derecho de todos los propietarios y también sus obligaciones, debido a que aumenta también el porcentual de cada unidad funcional en relación con el total del edificio, y, como consecuencia de ello, se incrementa proporcionalmente el monto a abonar por expensas para cada propietario. En virtud de lo expuesto, será necesario modificar el reglamento, ya que, conforme al ar­tícu­lo 2056, incisos d) y f), debe contener la “enumeración de las cosas y partes comunes” y la “determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad”.

La mayoría necesaria para convertir una parte propia en parte común es la unanimidad, porque esto implica la modificación de los porcentuales de las unidades funcionales y, en consecuencia, la modificación de una cláusula estatutaria del reglamento.

Es coincidente la postura de Kiper y de Highton, quienes sostienen, respectivamente:

… lo razonable es pensar en la unanimidad. La mayoría calificada se justifica en que la transformación provocará, además, una modificación en los porcentuales, o sea en la participación que corresponde a cada propietario sobre los bienes comunes, la que se verá aumentada. 33

Sin el consentimiento de todos los interesados no puede cambiarse el carácter privativo de una parte del edificio por el de común, pues se encuentran vinculadas a esto las proporciones que corresponden a cada unidad, o sea, a la participación de cada uno en el condominio. Al restar a una fracción privativa una porción que pasa a ser común, disminuye el porcentual de esta unidad exclusiva dentro del valor total del edificio; y al disminuir una, aumentan las restantes […] Si la reforma lleva aparejada la modificación de los porcentuales del art. 8 para la contribución al pago de los gastos, aunque la enajenación de la fracción a favor del resto sea a título gratuito, se vuelve a la regla de la unanimidad. 34

 

5.4. Parte común de uso exclusivo ^

El ar­tícu­lo 2040 CCCN 35 establece que sobre las cosas y partes comunes ningún propietario puede alegar un derecho exclusivo. Sin perjuicio de ello, permite la afectación exclusiva de dichas partes comunes a una o varias unidades funcionales. De esta manera, el CCCN admite que una parte común pueda ser de uso exclusivo de una o varias unidades funcionales.

En relación a qué cosas o sectores comunes pueden ser de uso exclusivo, Kiper dice:

Únicamente podrán afectarse al uso exclusivo de un propietario aquellos bienes comunes que no son indispensables para el uso común del edificio, toda vez que la exclusión del conjunto en su aprovechamiento no perjudica el funcionamiento del sistema. No podrán serlo aquellos relacionados con la seguridad del inmueble. 36

Como sectores comunes de uso exclusivo podemos citar, por ejemplo, el caso de las terrazas a las cuales solo se tiene acceso a través de una unidad funcional, de manera tal que solo esta unidad funcional puede beneficiarse de su uso; o el caso de los espacios guardacoches cuyo uso puede estar afectado exclusivamente a algunas unidades funcionales.

Toda afectación de una parte común al uso exclusivo de una o varias unidades funcionales debe surgir expresamente del reglamento de propiedad horizontal, conforme al ar­tícu­lo 2056, incisos d) y h), que establecen que el reglamento debe contener la “enumeración de las cosas y partes comunes” y determinar el “uso y goce de las cosas y partes comunes”.

A continuación, se analizarán las mayorías necesarias para otorgar y para suprimir el uso exclusivo de una parte común:

• Mayoría para otorgar el derecho de uso exclusivo: La mayoría necesaria para otorgar el derecho de uso exclusivo sobre una parte común a una o varias unidades funcionales es la unanimidad. Como el derecho al uso de un sector o parte común les pertenece a todos, al otorgarle el uso exclusivo a una o varias unidades funcionales, algunos titulares verán limitado su derecho al uso de los sectores comunes. En virtud de ello y conforme al ar­tícu­lo 2061, se requiere contar con la conformidad expresa de todos los propietarios. A nadie se le puede privar del derecho al uso de una parte común si no presta su conformidad.

• Mayoría para la supresión del derecho de uso exclusivo: Al ser necesario modificar el reglamento, y en virtud del ar­tícu­lo 2057, es indispensable para la supresión del derecho de uso exclusivo otorgado a una unidad o a varias contar con una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios y, claro está, contar con el voto favorable del o de los titulares afectados (art. 2061 CCCN).

 

5.5. Modificación de partes comunes ^

El CCCN regula tres supuestos de modificación de partes comunes y las mayorías necesarias para realizar las mismas: a) mejora u obra nueva que requiere mayoría absoluta (art. 2051), b) mejora u obra nueva que requiere unanimidad (art. 2052), y c) mejora u obra nueva en interés particular (art. 2052 in fine).

 

5.5.1. Mejora u obra nueva que requiere mayoría absoluta ^

El primer párrafo del ar­tícu­lo 2051 establece:

Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado.

En consecuencia, se requiere mayoría absoluta para aprobar la realización de una mejora u obra nueva sobre partes comunes.

Cabe aclarar que las simples reparaciones que hacen al mantenimiento o conservación del inmueble no están alcanzadas por el ar­tícu­lo citado y la decisión de realizarlas le corresponde al administrador, sin intervención de la asamblea. El ar­tícu­lo 2051 CCCN exige una mayoría absoluta solo para realizar aquellas mejoras que no son indispensables y que exceden la simple reparación o conservación de la cosa. Se requerirá mayoría absoluta para, por ejemplo, instalar un sistema de cámaras de seguridad, redecorar el hall de entrada del edificio, cambiar los artefactos de iluminación de los pasillos comunes o pintar el frente del edificio.

Alterini y Kiper señalan, respectivamente:

La regla es que las mejoras, que calificamos como útiles ordinarias, siempre que afecten a las cosas o partes comunes, ya sea que se asista a la iniciativa de los propietarios o del propio consorcio, deben contar con la voluntad de la mayoría, integrada del modo indicado en el art. 2060, es decir, la doble mayoría de propietarios y de alícuotas. Deben distinguirse estas mejoras útiles “ordinarias” de las también útiles, pero “extraordinarias”, que como veremos regula el primer párrafo del art. 2052 del Código Civil y Comercial. 37

El código se refiere a aquellas mejoras que no sean indispensables, ya que aquellas que son necesarias para la conservación de las cosas y partes comunes en buen estado las debe realizar el administrador y luego los propietarios solventan el costo mediante el pago de las expensas (art. 2048). Los términos “obras nuevas” y “mejoras” no se excluyen, sino que se confunden dado que una obra nueva pude producir un cambio en la sustancia, forma o destino de la cosa, y por lo tanto representar una mejora. 38

 

5.5.2. Mejora u obra nueva que requiere unanimidad ^

El primer párrafo del ar­tícu­lo 2052 CCCN establece:

Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.

Se dispone como regla que, para realizar cualquier mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes que graviten o modifiquen la estructura del inmueble de una manera sustancial, es necesario contar con el acuerdo unánime de los propietarios. En otras palabras, lo importante es determinar si la obra a realizar modifica o altera sustancialmente la estructura del inmueble, y, si es así, se requiere contar con el acuerdo unánime de los propietarios. Se requerirá unanimidad para, por ejemplo, hacer excavaciones, elevar nuevos pisos, cambiar la fachada del edificio, colocar ascensores donde no existen o instalar un sistema de calefacción central.

Alterini señala:

Calificamos a las mejoras incluidas en el primer párrafo del art. 2052 como útiles “extraordinarias” para contraponerlas, por un lado, con las útiles “ordinarias” del art. 2051 y, por el otro, con las suntuarias de los arts. 2052 segundo párrafo y 2053. Son “útiles” porque generan beneficios para el conjunto de los propietarios […] son “extraordinarias” en razón de la significativa envergadura de las mutaciones materiales pretendidas. 39

Jurisprudencia:

Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios, pero, a tales efectos, cabe entender que estas obras deben ser de tal importancia que alteren sustancialmente la concepción originaria, ya que, de lo contrario, se trataría de simples innovaciones, a las que en momento alguno alude el art. 7º de la ley 13.512. 40

 

5.5.3. Mejora u obra nueva en interés particular ^

El último párrafo del ar­tícu­lo 2052 CCCN establece que “también requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario”, situación que es regulada a continuación por el ar­tícu­lo 2053. En consecuencia, toda mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes realizada en interés particular y que solo beneficie a uno o más propietarios pero no a todos (sin importar si dicha obra gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial) necesita contar con el acuerdo unánime de los propietarios.

Kiper señala:

Se tiende a evitar la usurpación de derechos patrimoniales ajenos, y específicamente el derecho de propiedad. De allí que pueda decirse que cualquiera sea la importancia económica de las obras nuevas realizadas a título individual, aun cuando resultara ínfima, sobre partes comunes del inmueble, las ventajas para el innovador no se logran sino a expensas de los derechos de los otros propietarios. Se encuentra entonces comprometido el derecho de propiedad, que además de protección civil goza de rango constitucional (art. 17, Constitución Nacional). Por esa razón, la exigencia de unanimidad es tan rígida. 41

Jurisprudencia:

La realización de construcciones en partes comunes de un edificio afectado al régimen de propiedad horizontal, provocando una alteración de su fisonomía –en el caso, se instaló un cobertizo de madera y tejas en el patio– no configura simple innovación que pueda encararse con la anuencia de la mayoría de los consorcistas, sino una obra nueva que requiere consentimiento unánime bajo pena de demolición. 42

Tratándose de una obra nueva que afecta una parte común del edificio en beneficio exclusivo de uno de los copropietarios, es aplicable la última parte del art. 7º de la ley 13.512, pues los otros copropietarios no pueden ser privados de sus derechos sobre los bienes comunes si no han dado autorización expresa. 43

 

5.6. Sobreelevar o sobreedificar ^

Corresponde utilizar técnicamente la expresión sobreedificar, ya que está implica realizar nuevas construcciones por encima o por debajo de un inmueble. El término sobreelevar es insuficiente para comprender el caso de una construcción debajo de un inmueble, adoptando respecto de la preposición sobre la acepción que significa “además de” y no la que indica “encima de”.

Sobreedificar consiste en realizar una obra nueva que implica realizar nuevas construcciones, por lo cual dicha obra necesariamente modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial y conforme el ar­tícu­lo 2052 del CCCN anteriormente citado, es necesario para llevarla a cabo contar con el acuerdo unánime de los propietarios, o sea, la unanimidad.

Jurisprudencia:

El consorcista que es titular de dominio la azotea que está sobre su unidad de vivienda, no puede edificar sobre ella una construcción que eleva la altura del edificio, pues la ley de propiedad horizontal […] no distingue según que el que construye sea el titular de dominio de la azotea o tenga sólo sobre ella su “uso exclusivo”; lo que prohíbe la ley es elevar nuevos pisos o construcciones sin la autorización de los restantes copropietarios, con prescindencia de la naturaleza jurídica en que se encuentra la terraza o azotea con relación al propietario que sobre ella pretende edificar. 44

El derecho de sobreelevar pertenece al propietario del inmueble, ya que integra las facultades emergentes del derecho real de dominio y, si se trata de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, este derecho pertenece a la totalidad de los propietarios del edificio, quienes deberán resolver su ejercicio o su cesión por unanimidad. 45

 

5.7. Grave deterioro o destrucción del edificio ^

El ar­tícu­lo 2055 CCCN establece:

Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción. Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.

Del análisis del citado ar­tícu­lo se desprende que, sin importar la causa por la cual el edificio se encuentra destruido o gravemente deteriorado, la asamblea podrá tomar tres decisiones posibles: 1) resolver la demolición del edificio, la venta del terreno y de los materiales, 2) resolver la reparación del edificio, o 3) resolver la reconstrucción del edificio. En cuanto a la mayoría necesaria para elegir cualquiera de las tres alternativas, el CCCN establece que será necesario contar con la mayoría absoluta que represente más de la mitad del valor. De esta forma, el ar­tícu­lo 2055 se aparta de la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060, que establece que la mayoría absoluta se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de estas con relación al conjunto (doble cómputo).

En el mismo sentido, Kiper sostiene:

Aquí el Código se aparta de la regla y se inclina por la mayoría del valor, seguramente porque si se decide la reparación o reconstrucción hay que hacer una inversión importante, que recae con más peso en quienes tienen porcentuales más altos. En caso de que la mayoría decida la venta del terreno y de los materiales, también se deja de lado el principio general que rige en el condominio (por hipótesis sobre el terreno si se destruyó todo el edificio), consiste en que los actos de disposición sobre toda la cosa requieren la conformidad de todos, esto es, la unanimidad (art. 1900). 46

 

5.8. Exención parcial de contribuir con el pago de las expensas ^

Para poder determinar cuál es la mayoría necesaria para resolver eximir parcialmente a una unidad funcional de contribuir al pago de las expensas, es necesario analizar diferentes ar­tícu­los. En primer lugar, el ar­tícu­lo 2056, que en sus incisos f) y g) establece que el reglamento de propiedad horizontal debe contener la “determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad” y la “determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes”. Por su parte, el inciso c) del ar­tícu­lo 2046 establece que el propietario está obligado a “pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa”. Y el último párrafo del ar­tícu­lo 2049 CCCN establece que “el reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas erogaciones”.

De los ar­tícu­los citados se infieren dos situaciones posibles: 1) que el reglamento expresamente exima parcialmente de contribuir por expensas a una o algunas unidades funcionales; 2) que el reglamento no contenga una cláusula de eximición parcial de contribuir por expensas. En ambos casos, ya sea porque se quiera modificar o incorporar dicha cláusula al reglamento y por tratarse esta de una cláusula estatutaria, es necesario contar con el acuerdo unánime de los propietarios y, claro está, modificar el reglamento.

Todo cambio de las proporciones en el pago de las expensas comunes necesariamente altera la situación patrimonial de los propietarios:

En efecto, se afecta el estatus patrimonial de cada consorcista, ya que, si se libera a una unidad total o parcialmente de contribuir, esa merma la deben absorber los restantes titulares, lo que afecta a su patrimonio. 47

Jurisprudencia:

La modificación del porcentual de participación en los gastos comunes del consorcio representa una reforma estatutaria, que requiere unanimidad de todos los copropietarios. 48

Lo resuelto por simple mayoría en la asamblea no es válido para modificar el reglamento de copropiedad alterando la proporción contributiva de cada uno de los consorcistas. 49

 

5.9. Cambio de destino ^

El ar­tícu­lo 2056 CCCN, que regula el contenido del reglamento de propiedad horizontal, establece en sus incisos j) y k) que el reglamento debe contener entre sus cláusulas el destino de las unidades funcionales y también el destino de las partes comunes. Conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, dichas cláusulas son estatutarias. En virtud de lo expuesto, si se quisiera cambiar el destino de las unidades funcionales o de una parte común del edificio, será necesario modificar una cláusula estatutaria del reglamento, y, como consecuencia de ello, para poder resolver el cambio de destino, la asamblea deberá contar con el acuerdo unánime de los propietarios, es decir, la unanimidad.

En el mismo sentido, Highton, Kiper y Gurfinkel de Wendy sostienen, respectivamente:

La facultad de cada consorcista se ejerce para fijar el destino en el acto constitutivo, no pudiéndose cambiar éste si no es por unanimidad. Una vez que ejerció el derecho, no es libre de cambiar el destino unilateralmente, como el propietario, ni siquiera en cuanto a la parte exclusiva. 50

Si pretende cambiar el destino, habrá que modificar el reglamento. La mayoría necesaria es la unanimidad, teniendo en cuenta que se trata de una cláusula estatutaria, ya que afecta el estatus patrimonial de cada consorcista. 51

Dicha cláusula no solo es obligatoria, sino que además es estatutaria por lo cual, para proceder a su modificación, se requerirá unanimidad de votos. 52

Jurisprudencia:

Las disposiciones reglamentarias que fijan el uso de las unidades y prohíben otros, participan del carácter de normas estatutarias, de las que afectan la extensión y la existencia misma de los derechos reales y personales de los copropietarios sobre las partes privativas y comunes. 53

Para autorizar la reforma del reglamento de copropiedad sobre el cambio de destino de las unidades no basta la mayoría de dos tercios de votos que establece la ley 13512 (o la mayor que pudiera prever el reglamento), siendo necesaria la decisión unánime de los consorcistas… Establecido en el reglamento de copropiedad que determinadas unidades se destinarían a vivienda familiar, no es válida la autorización concedida a los propietarios, por mayoría de la asamblea, para instalar en ellos oficinas, escritorios o consultorios. 54

 

5.10. Modificación del reglamento interno ^

El ar­tícu­lo 2046 CCCN establece: “Obligaciones. El propietario está obligado a: a) cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno, si lo hay”. A través del ar­tícu­lo citado, el CCCN reconoce y permite que los propietarios opten por tener un reglamento interno. De existir, los propietarios están obligados a cumplir con sus disposiciones como lo están con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal.

Por lo general, el reglamento interno regula cuestiones menores que hacen a una mejor convivencia, como ser el horario y el uso de la pileta, del gimnasio, de la sala de usos múltiples (SUM), etc. La mayoría necesaria para modificar el reglamento interno es la mayoría absoluta, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060, excepto que el reglamento de propiedad horizontal establezca una mayoría superior.

 

5.11. Publicidad, letreros luminosos o antenas telefónicas en medianeras o terraza ^

El ar­tícu­lo 2041 CCCN, que establece las cosas y partes que son necesariamente comunes, dispone en los incisos c) e i) que son comunes los techos, azoteas, terrazas y los muros exteriores. Por su parte, el ar­tícu­lo 2052 establece como regla que, para realizar cualquier mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes que graviten o modifiquen la estructura del inmueble de una manera sustancial, es necesario contar con el acuerdo unánime de los propietarios.

Entendemos que la colocación de carteles publicitarios, letreros luminosos o antenas telefónicas en partes comunes, como son las medianeras o la terraza del edificio, puede afectar la seguridad, solidez, destino y aspecto arquitectónico exterior del inmueble, lo que implica una gravitación o una modificación sustancial de la estructura del edificio. En virtud de ello, es necesario contar con el acuerdo unánime de los propietarios, es decir, la unanimidad. 55

Jurisprudencia:

No basta la simple mayoría –la ley requiere unanimidad– para colocar letreros luminosos en las partes elevadas del edificio, pues ello podría menoscabar derechos de los ocupantes de pisos superiores, ya sea por exceso de luminosidad, atracción de insectos, supresión de vistas. Aun ante el interés de alquilar el frente, por ser éste una parte común, deben los propietarios expedirse categóricamente en la pertinente asamblea y no en forma dubitativa. 56

 

5.12. Hipoteca o constitución de derecho real de superficie sobre el inmueble ^

El CCCN no establece la mayoría necesaria para resolver la constitución del derecho real de hipoteca sobre el edificio, tal como lo hacía el ar­tícu­lo 14 de la derogada Ley 13512. Sin embargo, el ar­tícu­lo 2041 CCCN, inciso a), dispone que el terreno es una cosa necesariamente común; por lo tanto, la constitución del derecho real de hipoteca del terreno sobre el que se asienta el edificio o sobre el conjunto de pisos o departamentos, es decir, la hipoteca del todo requiere el acuerdo unánime de los propietarios, o sea, la unanimidad.

En el mismo sentido, Alterini señala:

… para gravar el inmueble total, como los involucrados son todos los propietarios, la totalidad de ellos deberá integrar la mayoría, con lo cual por esta vía, se llegará a la unanimidad. 57

El mismo criterio y fundamento legal corresponde aplicar para la constitución del derecho real de superficie sobre el edificio.

 

5.13. Cambiar o modificar el orden del día ^

El ar­tícu­lo 2059 CCCN, en su primer párrafo, establece:

Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.

Conforme al ar­tícu­lo citado, se pueden alterar los puntos del orden del día, ya sea incorporando un tema no contemplado o modificando un tema ya previsto en el mismo, únicamente con el acuerdo unánime de los propietarios, es decir, por unanimidad.

En el mismo sentido, Alterini y Highton señalan:

La regla es la nulidad de la decisión asamblearia que involucre temas ajenos al orden del día, pero en el párrafo primero del art. 2059, in fine, se deja a salvo el supuesto de que estando presentes todos los propietarios convengan por unanimidad incorporar el tema al debate. 58

La omisión de algún punto o la ambigüedad en la individualización de temas impide tratar la cuestión de tal modo que resulte una resolución válida, salvo que la unanimidad de los propietarios así lo resuelva. La inclusión del punto “varios” no salva la cuestión. 59

Jurisprudencia:

… la asamblea de copropietarios no puede deliberar sobre cuestiones extrañas al orden del día para cuya consideración han sido convocados, salvo el caso excepcional de las que logran la totalidad de los integrantes del consorcio, en cuyo caso solamente pueden modificar el orden del día por su condición de soberanas y si media unanimidad en ese sentido. 60

La omisión de incluir en el orden del día la enumeración de los temas a tratar, o la discusión de asuntos no contemplados en él vicia el acto asambleario con respecto a dichos asuntos, pero no con relación a los restantes que reúnan los requisitos de validez exigibles. 61

No es admisible que bajo la indeterminada denominación de “asuntos varios” se delibere y resuelva en la asamblea sobre cuestiones de fundamental importancia para los integrantes del consorcio que no han sido incluidas en el orden del día. La mención de la cuestión en asambleas de copropietarios anteriores puede conducir, en el mejor de los casos, a pensar en un tratamiento hipotético en las asambleas sucesivas, pero de ninguna manera puede suplir su expresa inclusión en el orden del día, pues es el único medio para que los copropietarios tomen conocimiento efectivo de la deliberación y decisión del punto en la asamblea que se convoca. 62

 

5.14. Autoconvocatoria de la asamblea ^

El ar­tícu­lo 2059 CCCN en su segundo párrafo establece:

La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.

En virtud de dicho ar­tícu­lo, la asamblea, como órgano de gobierno, puede autoconvocarse para deliberar, pero el CCCN establece que como requisito para que dicha asamblea pueda tomar decisiones y que estas sean válidas tanto la autoconvocatoria como el temario a tratar se aprueben por una mayoría de dos tercios.

Debe tenerse presente que dicha mayoría de dos tercios solo es exigida para poder autoconvocarse y estar de acuerdo con el temario; para resolver sobre el fondo, o sea, tomar una decisión válida sobre cada tema, se requerirá la mayoría exigida por la ley o el reglamento.

 

5.15. Acefalia del administrador ^

Conforme al ar­tícu­lo 2044 CCCN, el administrador es un órgano de la persona jurídica consorcio. En consecuencia, su falta ocasiona una acefalia jurídica y orgánica, que no puede ser permanente sino transitoria. En consecuencia, corresponde preguntarse si la mayoría exigida por el ar­tícu­lo 2059 para que la asamblea pueda autoconvocarse para deliberar es una norma rígida o admite excepciones frente a determinados supuestos como este, o sea, la usencia o vacancia del administrador.

El ar­tícu­lo 2064 establece que la asamblea puede designar un consejo de propietarios y que dicho consejo tiene la atribución de ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador y convocar a la asamblea si el cargo está vacante, dentro de los treinta días de producida la vacancia. Dicho ar­tícu­lo aclara en su último párrafo que “excepto los casos indicados en este ar­tícu­lo, el consejo de propietarios no sustituye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones”. Si bien el citado ar­tícu­lo trata el tema de la vacancia o ausencia del administrador, no brinda una solución ágil en cuanto a la elección del nuevo administrador, y, además, no hay que olvidar que la existencia del consejo de propietarios no es obligatoria sino optativa, y, aun así, existiendo este, tampoco es obligatorio que los consejeros asuman la administración.

Creemos que, frente a la acefalia del consorcio, podría aplicarse la misma mayoría que exige el ar­tícu­lo 2063, que regula las mayorías exigidas para solicitarle al juez la convocatoria de la asamblea judicial y la resolución. Es decir que los propietarios que representan el diez por ciento del total puedan autoconvocarse en asamblea para deliberar y elegir un nuevo administrador, apartándose de la mayoría de dos tercios exigida por el ar­tícu­lo 2059. Asimismo, entendemos que si, aun así, no se lograse reunir la mayoría del diez por ciento del total, se debería admitir que la autoconvocatoria y la resolución sean por la mayoría simple de los presentes.

Debido a lo excepcional del caso, sostenemos que, una vez elegido el nuevo administrador, este último debería convocar a asamblea al efecto de que los propietarios ratifiquen o confirmen su designación, claro está, debiendo resolver dicha cuestión con la mayoría absoluta, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060 CCCN.

Jurisprudencia:

No se justifica declarar la nulidad de la asamblea, aun en el caso de no haberse logrado la mayoría requerida, si su decisión resultaba a todas luces necesaria y no vulnera un interés serio o legítimo del nulidicente. 63

En líneas generales corresponde destacar que el fracaso de las asambleas, por falta de quorum o de mayorías necesarias para tomar una decisión, autoriza la designación judicial del administrador, atento a que la existencia del mismo resulta indispensable para el funcionamiento del consorcio, por lo que no puede subordinársela indefinidamente al logro de una determinada mayoría. Cabe tener presente que si el nombramiento del administrador no puede lograrse por la vía normal de las asambleas, ni tampoco por el procedimiento judicial de excepción que indica el art. 10 de la ley 13.512, el juez, atento a la importancia del problema para la vida del consorcio, debe designarlo de oficio. 64

 

5.16. Toma de decisiones sin asamblea ^

El último párrafo del ar­tícu­lo 2059 establece: “son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime de total de los propietarios, aunque no lo hagan en asamblea”. El citado ar­tícu­lo permite que los consorcistas tomen decisiones sin reunirse en asamblea, es decir, fuera del mecanismo asambleario (p. ej., por escrito, a través de una adhesión de una propuesta, etc), pero exige, para que estas decisiones sean válidas, que se hayan tomado por unanimidad.

Entendemos que, para el caso de acefalia del administrador, los propietarios pueden apartarse de esta mayoría exigida. 65

 

5.17. Asamblea judicial ^

El ar­tícu­lo 2063 CCCN establece:

Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.

De dicho ar­tícu­lo surge que se requiere una mayoría simple de los presentes para resolver. Cabe destacar, como señaláramos precedentemente, que del articulado del CCCN surgen cuatro clases mayorías posibles y el único que prevé una mayoría simple es el citado ar­tícu­lo 2063. Recordemos que la mayoría simple o relativa es aquella que se forma con el mayor número de votos entre los miembros presentes y no con relación al número total de los miembros del órgano.

 

5.18. Designar o remover al administrador ^

El ar­tícu­lo 2066 CCCN establece:

Designación y remoción. El administrador designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa días de cumplidos los dos años del otorgamiento del reglamento o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero.
Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresión de causa.

Del análisis del citado ar­tícu­lo se desprende que cuando la designación del administrador es originaria, es decir, cuando es designado en el propio reglamento, ello requiere la unanimidad. En el resto de los casos, tanto para la designación como para la remoción del administrador, la mayoría necesaria para que la asamblea decida dichas cuestiones es la mayoría absoluta de los propietarios, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060, salvo que el reglamento exija una mayoría superior.

Alterini señala:

Según el art. 2066 en su párrafo final, los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, la que se expresa mediante la mayoría absoluta mixta resultante del art. 2060… 66

 

5.19. Designar o remover al consejo de propietarios ^

El CCCN prevé la existencia pero no la obligatoriedad de un órgano consultivo o de control como es el consejo de propietarios, y es el ar­tícu­lo 2064 el que establece que es la asamblea la que puede designar a los integrantes de dicho consejo. El reglamento puede prever, mediante una cláusula reglamentaria y facultativa, la creación de dicho órgano, pudiendo establecer entre otras cosas el número de sus miembros, sus funciones y la mayoría necesaria para la elección de los mismos.

De lo expuesto, y en virtud de que el CCCN no establece nada al respecto, tanto para la designación como para la remoción de los miembros del consejo de propietarios, es necesario contar con la mayoría absoluta de los propietarios, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060, salvo que el reglamento exija una mayoría superior.

 

5.20. Despido o toma de personal ^

Conforme al inciso f) del ar­tícu­lo 2067 CCCN, es al administrador a quien le corresponde “nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto”. Por su parte, el inciso c) del art. 2058 CCCN establece que es facultad de la asamblea resolver “las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio”.

De lo expuesto se desprende que es la asamblea la que debe decidir el despido o la toma de personal, para lo cual es necesario contar con la mayoría absoluta de los propietarios, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060, salvo que el reglamento exija una mayoría superior.

 

5.21. Alquiler o venta de cocheras a terceros no propietarios ^

Corresponde analizar en el presente punto qué mayorías son necesarias para establecer o eliminar ciertas restricciones en relación con la libre disponibilidad o locación de las cocheras de un edificio en el cual la mayoría de las unidades funcionales están destinadas a vivienda. Para ello, es necesario analizar previamente algunos aspectos relacionados con las cocheras. En principio, debemos decir que las cocheras pueden ser: a) distintas unidades funcionales (con independencia funcional); b) una sola unidad funcional (en condominio entre los propietarios); c) una cosa o parte común, cuyo uso pueden tener todos los propietarios o solo algunos exclusivamente; d) unidades complementarias.

El ar­tícu­lo 2056 CCCN establece que el reglamento de propiedad horizontal debe contener, entre otras cosas, la determinación de las unidades funcionales y complementarias (inc. b), la enumeración de las cosas y partes comunes (inc. d), el destino de las unidades funcionales y de las partes comunes (incs. j y k) y la determinación de eventuales prohi­biciones para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios (inc. q). Con respecto al inciso q) del ar­tícu­lo 2056 corresponde, asimismo, hacer 2 aclaraciones:

1) Si bien solo hace referencia a las “unidades complementarias”, creemos que dicha restricción debe hacerse extensiva también a las unidades funcionales que son cocheras.

2) Las unidades complementarias pueden ser objeto de locación hacia terceros no propietarios, pero no pueden ser objeto de disposición hacia ellos. Las cocheras unidades complementarias solamente pueden pertenecer a los consorcistas. Por lo tanto, estas pueden ser adquiridas únicamente por otro propietario de otra unidad funcional del mismo edificio, pero no pueden ser adquiridas por un tercero ajeno al edificio. Por lo tanto, es incorrecta la norma cuando se refiere a la disposición de unidades complementarias hacia terceros no propietarios, por ir en contra de la naturaleza jurídica de las unidades complementarias, ya que estas están destinadas a servir a una o varias unidades funcionales (art. 2039 in fine).

De lo expuesto resulta que el reglamento de propiedad horizontal puede contener restricciones a la libre disponibilidad o locación de las cocheras de un edificio. Es decir, podría contener una cláusula que determine que solo podrá ser titular de una cochera (unidad funcional o unidad complementaria) quien lo sea de una o más unidades principales, como así también prohi­bir la locación de las cocheras a aquellas personas que no habiten en el edificio, de modo de evitar el riesgo de incluir a terceros ajenos a la vida y problemática del consorcio. Estas limitaciones o restricciones tienen su fundamento en la supremacía de los intereses de la comunidad y hacen a una convivencia ordenada y no desnaturalizan el derecho exclusivo que sobre esas unidades ejerce su titular, conforme a la última parte del ar­tícu­lo 2043, que reza “sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada”.

Como conclusión, podemos decir que toda restricción a la libre disposición o locación de las cocheras debe surgir del reglamento de propiedad horizontal; en consecuencia, si se pretende tanto incorporar como eliminar una restricción, será necesario modificar el reglamento. Al ser necesario modificar una cláusula “reglamentaria”, y en virtud del ar­tícu­lo 2057, es indispensable contar con una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios y, claro está, contar con el voto favorable del o de los titulares afectados (art. 2061). Para el caso en que la cochera sea una cosa o parte común, se requiere la unanimidad.

 

5.22. La vivienda del encargado ^

En la mayoría de los casos, la vivienda del encargado es una cosa o parte común, pero existen casos poco frecuentes en que se trata de una unidad funcional. Entonces, podemos encontrarnos con que la vivienda del encargado puede ser: a) una cosa o parte común, cuyo destino es la vivienda del encargado; b) una unidad funcional que está en condominio entre los propietarios; c) una unidad funcional de titularidad del consorcio.

 

5.22.1. Como cosa o parte común ^

Por lo general, en la mayoría de los edificios, la vivienda del encargado es una cosa o parte común cuyo destino es la vivienda del encargado. Es por ello que analizaremos previamente cómo es que el CCCN regula las partes y cosas comunes.

Dice el ar­tícu­lo 2040:

Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes. Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.

Podemos inferir que las cosas y partes comunes son aquellas indispensables o necesarias para poder ejercer el derecho real de propiedad horizontal, ya que hacen a su propia esencia, y, también, son aquellas que están vinculadas con la existencia, la solidez y la seguridad del edificio.

El CCCN clasifica las cosas y partes comunes en: a) necesariamente comunes (art. 2041) y b) no indispensables (art. 2042). Del análisis del ar­tícu­lo 2041 podemos establecer como regla que las cosas y partes allí enumeradas son necesariamente comunes en razón de su naturaleza y por ser indispensables para la existencia, solidez o seguridad del edificio.

Lo dicho no se verifica con lo establecido por el inciso g) del ar­tícu­lo 2041, que establece que la vivienda para alojamiento del encargado es una parte necesariamente común, ya que dicha vivienda, por su naturaleza, no hace a la funcionalidad del edificio y, además, no es indispensable para su existencia, solidez o seguridad. Es por lo expuesto que consideramos que la vivienda del encargado no debe ser considerada como una parte necesariamente común, máxime cuando existen edificios que no cuentan con dicha vivienda (ya sea por no considerarlo necesario, porque no hay norma que así lo exija, etc.). En el mismo sentido, Gurfinkel de Wendy señala:

La unidad destinada al encargado es parte común no por su naturaleza, puesto que no es indispensable para la existencia, solidez o seguridad del edificio, sino por el destino que se le ha asignado, y si bien no es aprovechable por todos los propietarios, integra las superficies comunes sobre las cuales cada uno de ellos tiene una cuota parte ideal. Pero no existe una categoría de “cosas comunes por destino”.
El carácter de prescindible que tiene la vivienda del encargado, hace que no resulte feliz su inclusión entre las cosas necesariamente comunes por cuanto no tiene la entidad de las restantes partes comunes enumeradas en el art. 2041 dado que no afecta la seguridad, la solidez ni siquiera la funcionalidad del edificio. Es más, según las disposiciones administrativas locales que regulan las características constructivas en materia de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, en muchos casos no existe la obligatoriedad de contar con una unidad destinada a vivienda del portero. 67

• Conversión de parte a común a parte privativa: Si, conforme al reglamento, la vivienda del encargado es un cosa o parte común, bien podría la asamblea resolver la conversión de dicho sector común a parte privativa, debiendo contar para ello con el voto favorable de todos los propietarios, es decir, con la unanimidad. 68

• Cambio de destino de parte común: Si el reglamento establece que el destino de determinada cosa o parte común es la vivienda del encargado, bien podría la asamblea resolver el cambio de destino de dicho sector común, debiendo contar para ello con el voto favorable de todos los propietarios es decir con la unanimidad. 69

 

5.22.2. Como unidad funcional en condominio entre los propietarios ^

Si bien es un caso poco frecuente, la realidad es que existen en la actualidad reglamentos de propiedad horizontal en los cuales la unidad utilizada para la vivienda del encargado surge como parte privativa, es decir, una unidad funcional que está en condominio entre todos los propietarios del edificio. Si se quisiera cambiar su destino, debemos diferenciar si este surge o no del reglamento de propiedad horizontal.

• Si el reglamento establece que el destino de dicha unidad funcional es la vivienda del encargado, el cambio implicaría modificar una cláusula “reglamentaria”, y, en virtud del ar­tícu­lo 2057, es indispensable contar con una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.

• Si el reglamento nada dice con respecto al destino de dicha unidad funcional, los propietarios condóminos podrán resolver el cambio de destino aplicando las reglas del condominio (arts. 1985 y cc.), reunidos en asamblea conforme al ar­tícu­lo 1994, y resolver con la mayoría absoluta, computada según el valor de las partes indivisas.

 

5.22.3. Como unidad funcional de titularidad del consorcio ^

El consorcio de propietarios, como persona jurídica, puede adquirir una unidad funcional del edificio y dicha adquisición puede ser originaria o derivada. Para que el consorcio pueda adquirir la vivienda del encargado, esta debe ser necesariamente una unidad funcional; por lo tanto, si la vivienda del encargado es una cosa o parte común conforme al reglamento, será necesario previamente convertir dicha cosa o parte común a parte privativa, para lo cual será necesario contar con la unanimidad de los votos, conforme a lo desarrollado precedentemente, y, una vez realizada esta conversión, recién el consorcio podrá, como persona jurídica, adquirir dicha unidad funcional.

• Adquisición originaria: Denominamos adquisición originaria a la que se produce en el momento en que nace el derecho real de propiedad horizontal conjuntamente con la persona jurídica consorcio, o sea, al otorgar la escritura pública de reglamento de propiedad horizontal. El titular de dominio o los condóminos, al otorgar el reglamento, se adjudicarán las distintas unidades, pudiendo aportarle una unidad funcional al consorcio de manera tal que sea este el titular dominial de dicha unidad. Conforme al ar­tícu­lo 2056, inciso e), del reglamento podrá surgir que dicha unidad forma parte del patrimonio del consorcio. Teniendo en cuenta que dicha adquisición originaria del consorcio surge del propio reglamento de propiedad horizontal, quedará librado a la voluntad de los otorgantes del reglamento fijar o no que el uso/destino de dicha unidad funcional sea la vivienda del encargado.

• Adquisición derivada: Denominamos adquisición derivada a toda adquisición que no es originaria, es decir, cuando el consorcio de propietarios adquiere una unidad funcional con posterioridad al otorgamiento del reglamento de propiedad horizontal. La adquisición de dicha unidad funcional por parte del consorcio debió previamente ser resuelta por la asamblea, con el voto favorable de la mayoría absoluta de los propietarios, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060 CCCN. 70 Es la asamblea la que debe resolver con la misma mayoría absoluta el uso o destino que el consorcio deberá darle a la unidad funcional adquirida.

• Cambio de destino: Si del reglamento surge que el destino de la unidad funcional de titularidad del consorcio es la vivienda del encargado, la asamblea podría resolver el cambio de destino de dicha unidad, debiendo contar para ello, como mínimo, con el voto favorable de una mayoría equivalente a dos tercios de la totalidad de los propietarios, en virtud de que ello implica modificar una cláusula reglamentaria. 71

Cabe aclarar que no se trata de un cambio de destino propiamente dicho, conforme al ar­tícu­lo 2056, inciso k) (requeriría la unanimidad de los votos), debido a que el destino de dicha unidad funcional, al igual que el de las restantes, es y seguirá siendo vivienda, ya que esto no varía; lo único que cambia es el uso que le da el consorcio.

Si del reglamento no surge expresamente que la unidad funcional de titularidad del consorcio tiene como destino la vivienda del encargado, la asamblea podría resolver que deje de ser utilizada por el encargado como su vivienda y que, por ejemplo, sea alquilada para obtener una renta que haga disminuir el monto de las expensas. A diferencia del ejemplo anterior, en el presente supuesto, no es necesario modificar el reglamento, y, en virtud de ello, la asamblea podrá resolver dicha cuestión contando como mínimo con la mayoría absoluta, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060 CCCN.

 

5.23. Concursabilidad del consorcio 72 ^

Conforme al ar­tícu­lo 6 de la Ley 24522 de Concursos y Quiebras, 73 si el consorcio de propietarios, como persona jurídica, decidiese presentarse en concurso preventivo, dicha presentación debería ser realizada por el administrador y luego ratificada por la asamblea (órgano de gobierno), la que resolvería con las mayorías para resolver asuntos ordinarios. De lo expuesto, y en virtud de que el CCCN no establece nada al respecto, para tomar la decisión de presentarse en concurso o resolver continuar el trámite iniciado por el administrador, es necesario contar con la mayoría absoluta de los propietarios, conforme a la regla general establecida por el ar­tícu­lo 2060, salvo que en el Reglamento se exija una mayoría superior.

 

5.24. Adquisición o enajenación de bienes del consorcio 74 ^

Del análisis de las distintas formas en que el consorcio puede adquirir un inmueble, va de suyo que cuando la adquisición es originaria, es decir, cuando la atribución de la titularidad de la unidad funcional al consorcio surge del propio reglamento, requiere la unanimidad. En el resto de los casos, es decir, cuando no se trata de una asignación dispuesta en el reglamento, la mayoría necesaria para que la asamblea decida la adquisición o venta de una unidad funcional es suficiente la mayoría absoluta de los propietarios, en virtud de los ar­tícu­los 2051 y 2060. 75

Del mencionado ar­tícu­lo 2051, que legisla sobre las mayorías necesarias para realizar mejoras u obras nuevas, surge claramente que los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios y que “la adquisición de la unidad puede, por lo menos, asimilarse a una mejora”. 76 Cierta doctrina sostiene que la adquisición debe ser decidida por la asamblea por unanimidad, con fundamento en el ar­tícu­lo 14 de la derogada Ley 13512. Dicho ar­tícu­lo requería la unanimidad para hipotecar el terreno común, habiéndolo extendido la doctrina a todos los casos en que se perjudique o afecte el derecho de algún comunero:

En tales casos, se explicaba el requisito de unanimidad dada la analogía con los ar­tícu­los 2680 y 2682 del Código Civil derogado y, ahora, con el ar­tícu­lo 1990 CCCN. Pero, en la cuestión en examen, el consorcio actúa como ente independiente sobre bienes que le serán propios y no para adquirir cosas a incorporarse a un condominio, por ello, parece lógico que cese la regla de la unanimidad y se haga primar la de la voluntad de las mayorías. 77

Entonces, la decisión de adquirir o enajenar un inmueble deberá ser tomada con la previa aprobación en asamblea por el voto de la mayoría absoluta del conjunto de los propietarios, salvo que el reglamento prevea una mayoría superior, y, conforme al ar­tícu­lo 2060 CCCN, dicha mayoría deberá ser computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de estas en relación con el conjunto. La adquisición de un inmueble por el consorcio no genera compromiso individual directo para el derecho patrimonial del comunero. No obstante, la minoría disconforme podrá reclamar judicialmente para que se deje sin efecto la decisión de la asamblea, conforme al ar­tícu­lo 2051, que establece que

Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea. El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa.

Esta disposición, interpretada con criterio amplio, le permite al consorcista disconforme plantearle al juez lo pertinente a fin de evitar la violación de sus derechos o negocios perjudiciales, pero se evita que con una actitud obstructiva, pasiva o negligente se perjudiquen los intereses del consorcio. Como señalaran Alterini y Vázquez,

Y si alguna duda cupiere, no debería soslayarse que la interpretación que afirma la exigencia de la unanimidad tornaría prácticamente imposible, en los hechos, que el consorcio ejerciera esta facultad jurídica que, como hemos tratado de exhibir, se presenta claramente acor­de con la especialidad que caracteriza a esta persona de existencia ideal (art. 35, Cód. Ci­vil). Y también aquí, la directriz de la libertad debería guiar la respuesta por un discurrir que facilite el ejercicio de los derechos, desechándose reparos que no parecen hallar aval normativo definido. 78

Por otro lado, Cossari apunta:

Entendemos que tal solución se conforma con la normativa vigente y con las dificultades para obtener unanimidad y por ende se frustraría una ventajosa solución para el consorcio sobre todo cuando pretende ser adquirente en una subasta donde el mismo es actor… 79

¿Se lograría la aprobación del titular de la unidad funcional que se rematará y sigue siendo un consorcista, y debe contribuir al voto unánime?

Si entendemos que el consorcio tiene capacidad jurídica como persona, en tales asuntos debe regirse –en principio– por la regla de la voluntad mayoritaria formada en la asamblea y no la de la unanimidad propia del condominio. 80

 

6. Bibliografía ^

Alegria, Héctor y otros [comisión Decreto PEN 685/1995], Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, Buenos Aires, 1998.

Alterini, Jorge H., Alterini, Ignacio E. y Alterini, María E., Tratado de los derechos reales, t. 2, Buenos Aires, La Ley, 2018.

Alterini, Jorge H. y Vázquez, Gabriela A., “Reafirmación de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 23/5/2007 (t. 2007-C, p. 1076, cita online AR/DOC/1610/2007).

Barreiro, Pablo R., “El consorcio de propietarios como persona jurídica. Su capacidad para adquirir bienes” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 930, 2017.

— “La concursabilidad del consorcio de propiedad horizontal” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 933, 2018.

Cossari, Nelson G. A., (comentario al art. 2060), en Alterini, J. H. (dir. gral.) y Alterini, I. E. (coord.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1ª ed.).

Gabás, Alberto A., Manual teórico práctico de propiedad horizontal, Buenos Aires, Hammurabi, 1991.

Gurfinkel de Wendy, Lilian N. y Saucedo, Ricardo J., Propiedad horizontal. Conjuntos inmobiliarios. Tiempo compartido. Cementerios privados, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2016 (1ª ed.).

Highton, Elena I. (y Nolasco, Elena C. [colab.]), Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, [colección “Derechos reales”, v. 4].

Kiper, Claudio M., Tratado de derechos reales. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994, t. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.

Zelaya, Mario, “La propiedad horizontal”, en Kiper, C. M. (dir.), Derechos reales. Novedades en el Código civil y Comercial de la Nación (ley 26994), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015.

— (comentario al art. 2060), en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código Civil y Comercial comentado, t. 9, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015.

 

 

 

Notas ^

Revistas: 935 (ene - mar 2019)

Sección: 3-Doctrina

Autores: BARREIRO - Pablo Rodrigo, GONZALIA - María Victoria

año: 2019

Tema: Propiedad horizontal

Ramas: Derecho de las Personas Jurídicas en General, Inmobiliario y Reales