Alcances del deber de responder del escribano en el Código Civil y Comercial

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Autor: Ignacio E. Alterini  |  (ver bio)

Resumen: El escribano no es un “garante” de todos los riesgos que pueden presentarse durante su actuación, pues entre los débitos que asume solo algunos de ellos conforman obligaciones de resultado en las que deba garantizar su eficacia. A partir del distingo de las nociones de “acto instrumentado” y de “acto instrumental”, y con basamento en la categoría de obligaciones de resultado y de medios diseñada por el Código Civil y Comercial, se procura identificar la naturaleza de las obligaciones involucradas en la función notarial.

Palabras clave: Responsabilidad civil; obligaciones de resultado y de medios; naturaleza de la función notarial; asesoramiento; estudio de títulos; justificación de la identidad.

^{Recibido: 10/10/2018  |  Aceptado: 30/1/2019}

 

 

1. Planteamiento ^

En otra oportunidad nos detuvimos en el análisis de los límites del deber de responder del escribano, 1 pero tal investigación fue desplegada cuando todavía estaba en vigor el Código Civil derogado. La novedosa formulación de la categoría de obligaciones de resultado y de medios que efectúa el Código Civil y Comercial (en adelante, “CCCN”) plantea renovados interrogantes sobre el encuadramiento de los débitos notariales, que precisan ser analizados. Esta es la motivación de este aporte.

 

2. Naturaleza de la función notarial ^

Existe un amplio consenso en la doctrina científica moderna acerca de que el escribano no reviste la calidad de funcionario público pero que su actividad excede la meramente privada. Se lo califica como un profesional de derecho que ejerce una función pública. 2

Jorge H. Alterini plantea la cuestión en los siguientes términos:

Las réplicas al encasillamiento del escribano de registro como funcionario público […] no deben, sin embargo, obscurecer la peculiar naturaleza de las funciones del notario, cuya envergadura e importancia social no se agota con una explicación puramente profesionalista. Por eso creo más convenientes las formulaciones de las tesis intermedias, que pese a partir de que el escribano es un profesional, paralelamente resaltan que se pone a su cargo el ejercicio de una función pública. 3

Los fundamentos que movilizan esta concepción han sido correctamente trazados por Bueres. Manifiesta que el escribano no confecciona escrituras en representación del Estado sino que lo hace en nombre propio, que tiene independencia profesional y de actuación, que no cobra sueldo, ni aguinaldo, ni plus por horas extras, ni tiene partidas para viáticos ni para gastos de representación, y, principalmente, que el cliente puede elegir al escribano con absoluta libertad, pues no le es impuesto como ocurre con el funcionario público. 4

El I Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948) declaró que

… el notario latino es el profesional de derecho encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que dan fe de su contenido. 5

En igual sentido se pronunciaron el X Congreso Internacional del Notariado Latino (Montevideo, 1969), 6 las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) y las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1982). 7

La Corte Suprema de Justicia de la Nación siguió la postura por la que nos decidimos en algunos precedentes; así, el 18 de diciembre de 1984, en la causa “Vadell”, dijo:

10) […] si bien no caben dudas de que el fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia […] es evidente que no se presentan las notas características de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un víncu­lo permanente con la Administración como puede serlo, en su medida, la remuneración.
11) Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública… 8

De la regulación del CCCN se advierte con nitidez que la función notarial exorbita la mera función privada. En el inciso b) del ar­tícu­lo 289 parece rechazarse el criterio que sostuvo que el escribano es un funcionario público, pues allí se menta que son instrumentos públicos los “que extienden los escribanos o los funcionarios públicos”. La utilización de la conjunción disyuntiva “o” deja entrever que ese ordenamiento descarta la tesitura invocada.

 

3. La categoría de obligaciones de resultado y de medios como soporte conceptual ^

3.1. Emplazamiento metodológico. Deficiencias técnicas ^

El CCCN regula las obligaciones de resultado y de medios dentro de los débitos de hacer, que son caracterizados en el ar­tícu­lo 773:

Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.

La regulación normativa no es feliz desde la técnica jurídica y puede mover a equívocos distorsionantes del fenómeno que se pretende captar. 9

Ante todo, la idea de la “realización de un hecho” para conceptualizar la obligación de hacer es errada, pues todas las prestaciones se traducen en un hecho, ya positivo (de dar y de hacer), ya negativo (de no hacer). La pauta de “la prestación de un servicio” tampoco parece la más feliz, ya que despierta la creencia en un parangón con el contrato de servicios, muy a pesar de que hay prestaciones de hacer que se despliegan igualmente en el contrato de obra. La noción de “actividad” a la que acudía el Proyecto de 1998, 10 al tiempo que evitaba una eventual distorsión del pensamiento, mantenía estrictamente la matriz descriptiva, ya que la actividad es un servicio. Recibir aquí la voz “actividad” hubiera permitido que el ar­tícu­lo 773 armonizara más fielmente con otros textos de la misma sección del Código: ar­tícu­los 774 y 778.

Ubicar la obligación de hacer “en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes” provoca que, en una visión apresurada, alguien pueda interpretar que la obligación de hacer debe originarse únicamente en fuente contractual. Además, toda obligación debe cumplirse de acuerdo a los principios de puntualidad y localización del pago (arts. 867 y 871-874 CCCN), por lo que es intrascendente esa referencia normativa. Entonces, ¿qué son las obligaciones de hacer?

El ar­tícu­lo 725 del Proyecto de 1998 las definía sintéticamente como aquellas en las que “el deudor debe realizar una actividad”. No es inoficioso poner el acento en la ausencia en el ar­tícu­lo 773 CCCN de toda ponderación del ilustrativo distingo en materia de obligaciones de hacer de pura actividad y de actividad con resultado materializa­do, co­mo la que regula el ar­tícu­lo 775 in fine. 11 Si la obligación de hacer consiste, por ejemplo, en el dictado de una conferencia pensada como una disertación oral, se tratará de una de “pura actividad”. En cambio, existen muchas obligaciones de hacer cuyo cumplimiento se traduce en una actividad encaminada a la obtención de un “resultado materializado”, como la pintura de un cuadro, una edificación o la producción de un dictamen profesional.

 

3.2. El control causal como criterio distintivo ^

Si bien no desconocemos los diversos fundamentos delineados por la doctrina para justificar la distinción entre obligaciones de resultado y de medios, 12 pensamos que el criterio que más se ajusta a la naturaleza de las cosas para determinar el carácter de la obligación es el que apunta a la existencia o no de lo aleatorio en la prestación del deudor y el interés del acreedor.

Para Diez-Picazo:

La diferencia entre los dos supuestos radica en definitiva en el compromiso del deudor. El objeto de la obligación es normalmente el resultado que las partes esperan obtener con el cumplimiento del mismo. Sin embargo, cuando dicho resultado es demasiado aleatorio las partes consideran como objeto de la obligación tan solo la actividad que medió para la obtención de dicho resultado. 13

Bueres postuló que

… en los deberes de medios, el interés definitivo perseguido es aleatorio, contingente, potencial, de donde el deudor cumple el plan de prestación observando el esfuerzo o actividad debidos […]. Lo que ocurre es que en la obligación de medios el comportamiento del deudor está orientado hacia la satisfacción de un interés de obtención incierta, circunstancia que da pie a que sea suficiente para llenar aquel interés primario –y con ello actuar el contenido de la obligación– el hecho de que se despliegue la conducta debida. 14

Por esas razones, durante la vigencia del Código Civil derogado, creíamos que cuando la satisfacción del interés del acreedor dependía de factores extraños a la conducta comprometida por el deudor, o sea, azarosos, este cumplía la prestación desplegando un comportamiento diligente y la obligación era de medios. En cambio, cuando la producción del interés del acreedor apuntaba exclusivamente a una actividad del deudor, la obligación era de resultado. 15

Esa distinción basilar no es desmentida por el CCCN, pero este ordenamiento le agrega a la temática una variante más al diagramar obligaciones de resultado en las que el deudor no asegura la eficacia obligacional, o sea que no garantiza la satisfacción del interés del acreedor.

 

3.3. La regulación del Código Civil y Comercial ^

El ar­tícu­lo 774 CCCN (en seguimiento del art. 726 del Proyecto de 1998 16) preceptúa:

Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales. 17

Adviértase que el inciso a) del ar­tícu­lo 774 se ocupa de las clásicas obligaciones de medios, mientras que los incisos b) y c) se ocupan de las obligaciones de resultado según que el deudor no esté comprometido a la obtención de la eficacia o sí lo esté, respectivamente. Esa distinción fue puesta de manifiesto hace mucho tiempo ya, en el año 1965, por Jorge H. Alterini:

Hay que distinguir la producción de un resultado de la “eficacia” del mismo. El empresario que se compromete a realizar obras tendientes a captar aguas subterráneas, ¿cumple su obligación si verificadas aquéllas no resultan aptas para captar las aguas o lo hace en volumen escaso? El resultado –la obra– se ha realizado pero fue ineficaz; nuevamente el pacto que ata a las partes dará la solución. Si el empresario garantizó el afloramiento de las aguas y con volumen suficiente, será responsable por la ineficacia de su resultado. Si sólo aseguró la construcción de la obra, ese resultado deficiente le bastará para liberarse. 18

Azar critica el ar­tícu­lo 774 con la siguiente fraseología:

No puede sostenerse lógica ni fácticamente la validez de obligaciones de medios atenuadas o agravadas y obligaciones de resultado atenuadas o agravadas, si previamente no se configura la tipología básica de una obligación de medios y una obligación de resultado. En otras palabras, no hay gradación en subespecies, sin una especie que preceda y preexista a la subcategoría. 19

No coincidimos en que no exista una “tipología básica de una obligación de medios y de una obligación de resultado”, pues el emplazamiento metodológico de la clasificación nos conduce a la clarificación de la temática; la figura “básica” es la obligación de hacer, con sus variantes.

Como primera medida, debemos señalar que la duplicación de las obligaciones de resultado, entre las de resultado con eficacia y las de resultado sin eficacia, no afecta la aproximación realizada para asentar el distingo entre obligaciones de resultado y de medios. No hay duda de que en las obligaciones de resultado eficaz nada tiene de aleatorio el plan de la prestación, pero tampoco son totalmente aleatorias las obligaciones de resultado independiente de su eficacia, puesto que es ineludible alcanzar un resultado –aunque no sea eficaz–, pues de no haberlo se incumpliría la prestación debida.

Estas ideas se trasladan sin esfuerzo a las obligaciones de hacer, que –como ya señalamos– pueden ser de pura actividad o de actividad con resultado materializado. Las obligaciones de hacer de pura actividad conforman obligaciones de medios. En cambio, las otras son de resultado, bien que puede tratarse de un resultado “con” eficacia –cuando así se lo infiere de la fuente de la obligación– o de resultado “sin” eficacia –si tal inferencia no fuera factible–.

 

3.4. Implicancias del encuadramiento ^

En cuanto a la ligazón de las obligaciones de resultado y de medios con los factores de atribución, ciertos textos del CCCN muestran resonancias de esas matizaciones: los ar­tícu­los 1252, 1273, 1285, 1286, 1306, 1723, 1757 y 1768.

Iluminan el criterio legal normas como las de los ar­tícu­los 1723 y 1768. El primero de esos textos conecta las obligaciones de resultado con la responsabilidad objetiva, mientras que el segundo muestra obligaciones de medios como inmersas en la responsabilidad subjetiva. Quiere decir que para liberarse de responsabilidad frente al incumplimiento de una obligación de resultado, es menester acreditar la existencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho del damnificado o de un tercero por el cual no se debe responder), mientras que en las obligaciones de medios basta con comprobar la inexistencia de culpa. Frente a este escenario, es conveniente preguntarnos si es más beneficioso para el deudor ser un obligado de medios o bien estar vinculado con el acreedor a través de una obligación de resultado con independencia de su eficacia.

Creemos que, aunque pueda resultar paradójico, al deudor le es conveniente ser un obligado de resultado sin eficacia, pues para extinguir el víncu­lo obligacional respectivo le bastará con demostrar que alcanzó ese resultado aun cuando fuese deficiente. Claro está que esa acreditación será suficiente siempre que la ineficacia obligacional derivada no fuese por un hecho propio del deudor, sin perjuicio de la liberación por la energía de una causa ajena. En cambio, el deudor de medios deberá demostrar que desplegó toda la diligencia que le era exigible según las circunstancias del caso.

Tanto en una como en otra obligación, el deudor no está constreñido a satisfacer el interés del acreedor, pero mientras que la liberación en las de resultado sin eficacia se alcanza “objetivamente”, en las de medios se obtiene “subjetivamente” a través de una valoración de la actuación del obligado.

 

4. ¿Contrato de obra o de servicios? ^

En los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial se lee, entre otras consideraciones, lo siguiente: “La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega. En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo”. 20

No obstante ese proemio conceptual, que parecería caracterizar al contrato como de obra cada vez que se procure la obtención de un resultado, sin exigir que éste sea eficaz o no, en el ar­tícu­lo 1252 se enuncia: “Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”; es decir, se requiere que el resultado comprometido sea eficaz. Querría decir que si el resultado al que se encuentra obligado no fuera eficaz, el contrato sería de servicios.

Creemos que esa inteligencia sujeta a la literalidad afectaría la coherencia del sistema, pues, según el ar­tícu­lo 774, la obligación es igualmente de resultado por sus características propias, aunque no se hubiera alcanzado un resultado eficaz.

La ineludible armonización entre el ar­tícu­lo 1252 y el ar­tícu­lo 774 llevaría a concluir que habría que abstraerse de la letra corruptora del primero de ellos, y, en seguimiento de los fundamentos del Anteproyecto toda vez que se persiga un resultado, sea este finalmente eficaz o no, estaríamos en presencia de un contrato de obra.

Sintéticamente, cuando el contrato engendra tan solo obligaciones de medios (art. 774, inc. a]), el contrato involucrado es de servicios; en cambio, si están en juego obligaciones de resultado, con o sin eficacia comprometida (art. 774, incs. b] y c]), subyace un contrato de obra.

Si la interpretación de la norma fuera diferente a la que propugnamos, se presentarían casos en los cuales la letra de la ley conduciría a calificarlos como contratos de servicios. Así, si una persona le encargara a otra una construcción sobre la base de determinados planos y la construcción se levantara con estricta y perfecta adecuación a ellos pero derivara en una construcción ineficaz, ¿cuál sería la calificación de ese contrato?

Si nos ajustáramos a las palabras del ar­tícu­lo 1252, ese contrato sería de servicios; en cambio, con la lectura correctora que proponemos, para evitar disonancias con el ar­tícu­lo 774, estaríamos frente a un contrato de obra. (Véase, por ejemplo, el art. 1273, 21 donde no se descarta que haya contrato de obra pese a la ineficacia del resultado, por ser impropia para su destino). 22

 

5. Fuente del responder notarial ante la insatisfacción de los débitos respectivos ^

Descartada la tesitura que identifica al escribano con el funcionario público, y asumido el criterio que lo caracteriza como un profesional del derecho que ejerce una función pública, se esclarece el ordenamiento jurídico aplicable. El escribano está sujeto a los principios y a las reglas del derecho común, por lo que deberá responder contractual o extracontractualmente, de acuerdo con la obligación o el deber jurídico violado, por los daños que ocasione a través de su actuación profesional. 23

Es sabido que el responder contractual se origina cuando se viola un deber preexistente específico y determinado. En cambio, la responsabilidad es extracontractual si se infringe un deber preexistente genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos.

En el decir de Yzquierdo Tolsada, en el ámbito contractual existe un conocimiento previo, o sea, un víncu­lo antecedente entre las partes, no así en el terreno extracontractual en el que se conocen con motivo del ilícito. 24El deber de responder del escribano frente a los otorgantes del acto debe analizarse en la órbita contractual, 25 ya que estos son los sujetos de una relación jurídica que los liga y que es antecedente del incumplimiento que desemboca en el daño sufrido. No varía la fuente del deber de responder si su nacimiento se corresponde con el incumplimiento de un mandato legal, por ejemplo el asesoramiento, pues es el contrato el que dinamiza el débito legal hasta entonces estático. 26

Se ha objetado la naturaleza contractual del deber de responder en el supuesto del otorgante que no es cliente, pues se piensa que éste habría ingresado en contacto con el notario “por la fuerza de las circunstancias y en base a una realización profesional que no realizara”. 27 Nos parece incuestionable que una vez consentida la intervención del notario por el otorgante no cliente y con la aceptación de la labor por aquél, se configura el consentimiento que da vida al contrato (art. 957 CCCN). 28

Cuando la actuación del escribano genera daños a personas extrañas a las partes del acto jurídico instrumentado, la obligación de reparar será extracontractual por no mediar víncu­lo jurídico preexistente con los dañados; verbigracia, el caso de la autorización de una escritura de dominio otorgada por quien no es el verdadero titular del derecho, donde el dañado es éste y no el sustituto apócrifo. Es que frente a los terceros rige deber genérico e indeterminado emergente del principio de no dañar a otros (art. 1716 CCCN; art. 19 Constitución Nacional).

¿Y qué implicancias tiene que la fuente del deber de responder del escribano sea el incumplimiento de una obligación o la violación del deber genérico de no dañar? Acaso, en esta temática, la diferencia más gravitante entre un responder y el otro sea la extensión del resarcimiento, pues mientras el ar­tícu­lo 1726 CCCN establece:

Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

El ar­tícu­lo 1728 regla:

Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

El último apartado del ar­tícu­lo 1728 es una manifestación de la regla del agravamiento de la situación jurídica de quien obró a título de dolo, o sea, de quien ocasionó “un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” (art. 1724 CCCN). 29

 

6. Encuadramiento de las principales obligaciones del escribano ^

6.1. Autorizar una escritura pública instrumentalmente eficaz ^

Al afrontar la tarea de analizar una escritura pública, debemos distinguir nítidamente el “continente” de lo “contenido”, pues es preciso advertir que en aquella conviven un acto del escribano autorizante y un acto de los otorgantes. 30 Los otorgantes, por la energía de su voluntad, conciben un acto jurídico, que denominamos acto instrumentado, y lo canalizan a través de la actividad del escribano, que produce el llamado “acto instrumental”. 31

Pensamos que el notario asume una obligación de “resultado” consistente en autorizar una escritura pública instrumentalmente “eficaz”. En el concepto de eficacia, incorporamos no solo los aspectos que procuran la validez del documento sino también los débitos registrales exigibles, que persiguen la publicidad del título configurado. 32 La actuación del escribano debe ceñirse a la órbita de sus competencias territorial 33 y material (art. 290, inc. a], CCCN) y debe controlar que todos los intervinientes firmen (art. 290, inc. b], CCCN), sin perjuicio de que deba completar las demás “formas” prescriptas por la ley.

Es muy dudosa la naturaleza de la exigencia del art. 291 del Código Civil y Comercial, cuando regla:

Prohi­biciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados.

Si el “interesado” fuera un pariente lejano que el escribano no conociera, ni hubiera de haber conocido desplegando la debida diligencia en sus investigaciones: ¿también debería responder? Pensamos que este deber deja traslucir una nítida obligación de medios, pues se traduce una prestación de pura actividad en la que su cumplimiento depende de factores externos, ajenos al escribano, incluso ante un actuar diligente, según el caso.

Los débitos registrales que debe satisfacer el escribano −como dijimos− también entrañan obligaciones de resultado, ya que están dirigidos a conceder la necesaria eficacia al instrumento respectivo. Así –de acuerdo con la Ley 17801–:

Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas… [art. 23];

la escritura deberá ser autorizada en el plazo de eficacia de los certificados con la finalidad de alcanzar los beneficios de la reserva de prioridad (arts. 24 y 25); y el escribano deberá inscribir el título en los plazos legales (arts. 5 y 17).

En contraste con la obligación de resultado eficaz que asume el escribano respecto del “acto instrumental”, este titular de la función pública no puede asegurar la eficacia del acto jurídico instrumentado. 34 Por ello, no deberá responder –verbigracia− por los vicios del acto jurídico o de la voluntad de los otorgantes, excepto que tenga conocimiento efectivo de las fallas o bien pueda alcanzarlo como consecuencia de un actuar diligente.

 

6.2. Prestar asesoramiento a los otorgantes del acto jurídico ^

El escribano no debe limitarse a instrumentar los actos pasados ante su protocolo sino que tiene el deber secundario de conducta de ilustrar a los otorgantes de los verdaderos alcances del negocio jurídico y de su conveniencia. 35 Es inequívoco que el asesoramiento, que hace a la esencia del notariado latino, es un típico supuesto de obligación legal, ya explícita, ya implícita.

La Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regla en su ar­tícu­lo 20:

Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial: a) Recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir auten­ti­ci­dad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública.

El ar­tícu­lo 22 establece:

El ejercicio de la profesión de escribano comprende, además, las siguientes actividades: a) El asesoramiento y la emisión de dictámenes orales o escritos en lo relativo a cuestiones jurídico notariales en general.

En el capítulo V, que se denomina “Deberes”, se preceptúa, en el inciso d) del ar­tícu­lo 29, que el escribano de registro debe:

Ajustar su actuación, en los asuntos que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apreciar la licitud del acto o negocio a formalizar, así como la legitimación y aptitud de las personas intervinientes, mantener la imparcialidad y cumplimentar los recaudos administrativos, fiscales y registrales pertinentes.

En el ar­tícu­lo 77, inciso h), se prevé que en las escrituras se deben expresar:

Las advertencias y reservas que resultaren obligatorias por aplicación de la presente u otras disposiciones legales; y las que el notario, a su juicio, estimare oportunas, respecto del asesoramiento prestado; las prevenciones formuladas sobre el alcance y consecuencias de las estipulaciones y cláusulas que contuviere el documento, y los ulteriores deberes de los interesados.

También la Ley Notarial 9020, rectora de la actividad notarial de la Provincia de Buenos Aires, determina en el ar­tícu­lo 35, inciso 2), que es deber del escribano “asesorar en asuntos de naturaleza notarial a quienes requieran su ministerio”. También los ar­tícu­los 128 y 136 coadyuvan a configurar ese débito notarial.

Se controvierte en doctrina acerca de la naturaleza de la obligación de asesoramiento. Durante la vigencia del Código Civil derogado, Bueres entendía que se trataba de una obligación de resultado y que, en el supuesto de opiniones jurídicas divergentes, con basamento en interpretaciones legales antitéticas:

… el notario cumplirá su prestación eligiendo y fundando uno de esos criterios. Y si el documento es luego impugnado ante un tribunal y la pretensión resulta desestimada al admitirse otro de los temperamentos en danza, tal circunstancia será suficiente para que quepa entender que se operó la fractura del nexo causal. Vale decir, que la adopción de un criterio jurídico, cuando aparecen varios que ostentan lógica, al igual que la culpa de la partes o de un tercero por el cual el escribano no debe responder, constituyen causas ajenas que eximirán de responsabilidad al profesional, al no poder adjudicarse a su autoría el fracaso del resultado. 36

Desde una postura ecléctica, Orelle advirtió que “la calificación como obligación de medios o de resultado dependerá de la complejidad de la cuestión”. Opina que en los casos en que “por sus características puedan resultar dudosos o con temática muy discutida, debe considerarse como una obligación de medios”; ante supuestos indubitados, califica a la obligación como de resultado. 37

En nuestra opinión, el asesoramiento constituye una obligación de medios siempre que se trate de un débito de pura actividad, por cuanto el escribano no puede asegurarles a los otorgantes que el acto jurídico instrumentado será incuestionable. El escribano solo se compromete a brindar un asesoramiento jurídico diligente. Por ello, sí deberá responder por los daños que se deriven de la instrumentación de un acto que ostente un riesgo significativo de ser atacado. 38

No nos convence la inteligente idea acerca de que la sentencia que declare la nulidad de una escritura funcionaría como causa ajena con aptitud para determinar la ruptura del nexo de causalidad; idea de la que participan quienes vislumbran al asesoramiento como obligación de resultado. El eventual cuestionamiento del criterio jurídico adoptado por el escribano atañe, en realidad, a un hecho personal de este: el asesoramiento; es decir, es una causa propia y no ajena.

Lo relevante es si el escribano desplegó o no una conducta diligente en la estructuración jurídica del acto instrumentado. Si así fuera, no deberá responder por los daños que se causaran por su asesoramiento, aun frente a una declaración de ineficacia de lo documentado, pues no le cabría culpa alguna. Es aconsejable, sin embargo, que el escribano informe a los otorgantes de los riesgos que pueden presentarse en instrumentaciones de actos jurídicos con dudas científicas significativas, con el objetivo de afrontar sólidamente eventuales reclamaciones de daños.

Con esta orientación, apunta Le Tourneau:

Los notarios deben tener la precaución de preconstituir las pruebas de su diligencia […] es prudente de hacerse escribir por la propia mano de sus clientes un documento firmado por ambos, donde en términos simples se deje constancia de lo sustancial del consejo… 39

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley 404 prevé que el escribano podrá expresar en las escrituras públicas que autorice las “advertencias y reservas” que “a su juicio, estimare oportunas, respecto del asesoramiento prestado” (art. 77, inc. h]), conducta que contribuye a cristalizar su diligencia en la satisfacción de la prestación.

Distinta sería la situación jurídica del escribano si se obligara a desarrollar el asesoramiento a través de una expresión escrita, como lo es un dictamen. En ese caso, la obligación de hacer no se trataría de una de pura actividad, pues perseguiría un resultado material concreto. En este caso, el débito del notario sería de resultado pero, claro está, sin que deba garantizar la eficacia del consejo, por las razones que expusimos con anterioridad.

 

6.3. Estudiar los títulos antecedentes ^

El estudio de títulos es una “investigación prolija, personal y crítica del derecho invocado por una persona, que la hace o no indudablemente titular de ese derecho”. 40

La más correcta técnica notarial propicia, por regla general, extender tales estudios por un plazo mínimo de veinte años, porque se parte de la suposición de que transcurrido ese lapso desde que se presenta la última imperfección en la cadena de títulos, tal falencia en el emplazamiento jurídico del transmitente se habría expurgado por vía de la usucapión larga o veintenaria en favor de quien o quienes se beneficiaron con la ostentación de la posesión en ese período. 41

Existe un consenso generalizado acerca de la conveniencia del estudio de títulos en el afianzamiento de la seguridad jurídica y de su necesidad para la configuración de la buena fe 42 que el ar­tícu­lo 392 CCCN le exige al subdaquirente para tutelar la apariencia creada. 43

Durante la vigencia del Código Civil derogado, frente a la ausencia de una norma expresa que impusiera la obligación de estudiar los títulos antecedentes, la doctrina controvirtió acerca de cuál era la fuente del débito. Una postura la concebía co­mo una obligación ex-lege implícita, 44 pues comprometía a la esencia de la actividad notarial. Otro criterio, que era mayoritario, vislumbraba que la fuente de la obligación era el contrato. 45

Quienes advirtieron que el estudio de títulos procura tutelar intereses que exceden los propios de las partes se encontraron con el insuperable valladar emergente del ar­tícu­lo 872 del Código Civil derogado, que reglaba que no se puede renunciar a los derechos atribuidos “menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público”; obs­tácu­lo que sorteaban quienes sostenían la naturaleza contractual de la obligación. El contenido preceptivo del ar­tícu­lo 872 del régimen abrogado se mantiene en el ar­tícu­lo 944 CCCN. Sin perjuicio de ello, no debió perderse de vista que, de adoptarse la tesitura que posibilitaba la dispensa, esta solo tenía una eficacia relativa, en razón de que no sería oponible a un tercero ajeno al acto instrumentado. En otras palabras, aun cuando se admitiera la dispensa de la obligación, quedaba latente el deber de responder frente a terceros que resultaran lesionados. 46

Pensamos que ya no es dudoso que la fuente de la obligación del escribano de realizar el estudio de los antecedentes de los títulos es la propia ley. 47 Ello surge literalmente del ar­tícu­lo 1138 CCCN, que le impone al vendedor, entre los gastos de entrega de la cosa, “los del estudio del título y sus antecedentes”. La regla transcripta es corroborada por el ar­tícu­lo 1725. 48 Precisamente, los textos paralelos incluidos en el Código Civil derogado de los ar­tícu­los 902 49 y 909 50 eran elementos decisivos para captar la obligatoriedad del estudio de títulos cuando era aplicable dicho Código.

La doctrina también polemizó acerca de la entidad del compromiso asumido por el escribano a través del estudio de títulos. Algunos opinaron que se trataba de una obligación de medios; 51 otros, en cambio, que significaba una obligación de resultado. 52 Para definirnos en esta temática, nos preguntamos: ¿el escribano puede garantizar la existencia de títulos perfectos?; ¿la extensión temporal veinteñal del estudio de los antecedentes superaría toda imperfección en la cadena de transmisiones? Sin dudas, contestamos negativamente.

La prescripción que supondría la “purificación” del título no brinda tantas certezas como se le suele atribuir. Basta con señalar que el curso del plazo está sometido a diversas vicisitudes que, en su inmensa mayoría, no podrían advertirse aun desde el más detallado análisis de antecedentes. Basta con señalar las alternativas que suponen los institutos de la suspensión e interrupción de la prescripción, e incluso la dubitación existente sobre la purga de los vicios de la posesión. 53 Tales circunstancias determinaron que en el pasado nos inclináramos por pensar que se trataba de una típica obligación de medios. Pero tal consideración debe inexorablemente variar con la dogmática que el CCCN le imprime a la cuestión, pues que el deudor obligacional no pueda garantizar la eficacia de la labor efectuada no debe llevar inexorablemente a concluir que se trata de una obligación de medios. ¿Por qué?

Ya dijimos que las obligaciones de hacer pueden implicar que el deudor deba desplegar una actividad dirigida a la obtención de un resultado material y que cuando ello ocurre la obligación no puede ser otra que de resultado. En el caso bajo análisis, el resultado material exigido es el estudio de títulos. Tal reflexión, unida a que el escribano no tiene el control causal total de la prestación, nos lleva pensar que estamos en presencia de una obligación de resultado que es independiente de la eficacia.

 

6.4. Justificar la identidad de los comparecientes ^

La finalidad del deber del escribano de justificar la identidad de los comparecientes al acto escriturario se funda en elementales razones de seguridad jurídica encaminadas a obtener certeza en los actos celebrados y como mecanismo disuasivo de maniobras fraudulentas. El CCCN se ocupa de la cuestión en el ar­tícu­lo 306:

Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

Repárese en que el CCCN derogó la alternativa de la justificación de la identidad a través de los testigos de conocimiento. 54 Esta discutible supresión no le alcanzaba al Proyecto de 1998, que la incluía expresamente en el ar­tícu­lo 283. 55

Nos preguntamos qué alternativa existe en el supuesto de que, por razones circunstanciales, un compareciente no pueda acreditar su identidad por documento idóneo 56 y no sea de conocimiento del escribano. “Los testigos de conocimiento del escribano pueden implicar, en casos excepcionales, la única posibilidad de configurar en escritura la voluntad de los otorgantes”. 57

La necesidad de que la acreditación de la identidad de los comparecientes al acto escriturario respectivo conste materialmente en el instrumento autorizado nos ubica –en nuestro pensar− en el ámbito de las obligaciones de resultado. El interrogante que subyace es si el escribano asume la eficacia de ese acto; en otras palabras, si puede “garantizar” que la identidad del compareciente es la verdadera. Basta con pensar en un documento falsificado para desechar tal encuadramiento. De allí que estemos persuadidos de que el escribano contrae una obligación de resultado –en cuanto a la necesidad de la manifestación escrita en el instrumento− pero sin aseguramiento de la eficacia del mismo.

 

7. Valoraciones conclusivas ^

La trascendente función notarial, que colabora en la construcción de la paz social, 58 no debe llevar a pensar que el escribano es una suerte de garante de todas las vicisitudes que puedan atravesar los otorgantes del acto instrumentado y aun los terceros que resulten dañados. Es imperioso que la temática sea repensada, pues parece una demasía considerar al escribano como un “asegurador” de todos los riesgos 59 que rodean a su actuación.

No comprendemos la razón de ser del diverso tratamiento que se le suele brindar al deber de responder del escribano respecto de otras profesiones liberales, sin perjuicio de que no desconocemos la función pública comprometida. Así, ¿qué diferencias existen entre el asesoramiento que efectúa un abogado y el que realiza un escribano? No encontramos ninguna respuesta satisfactoria a estos interrogantes. El escribano, en el ejercicio de la función pública, tiene importantes deberes, pero solo algunos conforman obligaciones de resultado en las que deba garantizar la eficacia de ellas.

Concluimos este trabajo con una frase que acuñó nuestro siempre recordado y muy querido padre, el Dr. Jorge H. Alterini, en una conferencia que dictó sobre “Litigiosidad y notariado”; luego de poner de manifiesto su prolongada actuación en el Poder Judicial de la Nación, que culminó con veintisiete años como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, afirmó: “si hay escribano, el juez está en vano”. 60

 

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Notas ^

Revistas: 934 (oct - dic 2018)

Sección: 3-Doctrina

Autores: ALTERINI - Ignacio Ezequiel

año: 2018

Tema: Responsabilidad civil del escribano, Responsabilidad notarial

Ramas: Notarial, Obligaciones