La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del artículo 392 del Código Civil y Comercial

^{Imagen: Sandra Cohen Rose, CC BY 2.0}

 

Ezequiel Cabuli (ver bio)

 

Resumen: Se estudia la evolución de la intervención notarial en el llamado “estudio de títulos”. Se analiza cómo el escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. Esta potestad de veto, como cualquier poder, debe ser ejercida con responsabilidad y, sobre todo, con razonabilidad. Es necesario entonces estudiar la inconveniencia de observar títulos antiguos por defectos formales o materiales. Se intenta justificar que el análisis que hacen los escribanos de los títulos debe ser realizado conforme a los principios generales de nuestro derecho, tales como el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente. Las conclusiones pretenden legitimar derechos de auténticos propietarios de dominio a quienes se les ha cuestionado su titularidad, cuando, en realidad, cualquier acción tendiente a destruir sus antecedentes se encuentra prescripta.

 

1. Introducción ^

La celebración de los 150 años del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires nos invita a reflexionar sobre la evolución de la función que desempeña el escribano en la sociedad.

El notariado representa un grupo de profesionales que tienen como objetivo principal que las relaciones jurídicas entre los particulares se realicen en un marco de legalidad y legitimidad. En el caso de transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, la impronta notarial se ve reflejada a través de los años en las escrituras públicas. Ejerciendo la función, se busca la perfección en los títulos de propiedad, evitando futuros conflictos entre sus otorgantes y terceros.

Una de las cuestiones que se ha planteado en estos años de vida corporativa fue el dilema originado por la actuación del escribano frente a los antecedentes de un título de propiedad. Antes de la reforma del año 1968, nos preguntábamos si el escribano debía analizar todas las escrituras anteriores hasta llegar al periodo de prescripción adquisitiva o si le bastaba con calificar la última. Mucho se ha escrito sobre esta evolución. Respetados autores de nuestro entorno han destacado la importancia del estudio de títulos con valiosa doctrina. Los jueces lo consideraron vital para calificar la buena fe del adquirente de derechos reales sobre inmuebles, y así lograban brindar protección jurídica sobre el principio general de que nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso del que posee. Esta calificación de buena fe consistía en la diligente investigación analítica y critica de los antecedentes. Su dictamen favorable era determinante a la hora de repeler cualquier acción tendiente a privar los efectos propios de un acto jurídico cuyas consecuencias ya fueron devengadas y ejecutadas en el pasado.

El acto notarial está revestido de formalidades propias que emanan de normas que dictan su proceder. En los casos en que la ley impone la intervención de un escribano como requisito de validez de un determinado acto, su intervención conlleva poner en ejercicio su función, la cual está impregnada de regulaciones específicas que surgen de las normas de fondo, como así también de las legislaciones procesales especiales de cada jurisdicción.

Las normas específicas que hacen al actuar del escribano conviven con normas que rigen los contratos entre los particulares. En ese sentido, las reglas que imponen los actos jurídicos poseen una liberalidad jurídica que deja a los contratantes estipular cláusulas que se plasman en los contratos como resultado de una negociación privada. La ley deja libertad a las partes de establecer cláusulas y condiciones. Ahora bien, ¿esta libertad es absoluta? No, el derecho tiene principios generales y también reglas especiales, que hacen que los contratos tengan determinadas limitaciones. 1 Es ahí donde se resalta la importancia de la función notarial, que no se limita a formalizar actos solicitados por las partes para cumplir con la forma y servir de prueba, sino que demanda intervenir activamente en el contrato que se constituye.

Las mencionadas limitaciones que las leyes imponen y las reglas que regulan los contratos entre los particulares son interpretadas por el escribano mediante el asesoramiento, la imparcialidad y la revisión del acto. El profesional encausa la voluntad de las partes para que el contrato pueda tener sus efectos propios entre los otorgantes y terceros.

El ejercicio de nuestra profesión está ligado a un valor superior para la sociedad, garantizando la seguridad jurídica del tráfico de inmuebles. A través de la función notarial, queda en manos del notario el análisis de la documentación antecedente de los títulos de propiedad. El escribano tiene la obligación de controlar, en forma previa al otorgamiento de la escritura, la capacidad, legalidad y legitimación, y solicitar la información registral a los fines de determinar si existen gravámenes y restricciones; luego, una vez que autoriza el documento, se encarga de inscribir y conservar el documento. Es justamente a partir del control de legalidad y legitimación donde surge la necesidad del estudio de títulos. A través del mismo se podrá determinar efectivamente si es correcta la disposición del transmitente.

La adquisición derivada de derechos reales en materia de inmuebles re­quiere del modo suficiente y del título suficiente. El título-causa en sentido material es el ne­gocio jurídico, y el título documento en sentido formal es la escritura pública. Cuando hablamos de título-causa nos referimos al contenido del contrato, del cual pueden aparecer causales de nulidad e ineficacia, detectadas en el estudio de antecedentes.

El estudio de títulos es esencial para conocer si existe buena fe de parte del adquirente, quien reposa dicho estudio en el escribano como agente idóneo para realizarlo. El resultado positivo de tal dictamen va a justificar la titularidad de dominio de un propietario, como resultado del estudio de la anterior cadena dominial.

 

2. El efecto inverso. La excesiva rigurosidad en la calificación notarial del estudio de títulos. La teoría de la apariencia como interpretación regular de los derechos adquiridos ^

El escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. El resultado del estudio de títulos y el asesoramiento notarial resultan determinantes para que un requirente tome la decisión de invertir su dinero en un título de propiedad que le otorga derechos sustantivos.

Esta evolución que hemos mencionado tuvo como corolario los fallos que destacan la importancia de nuestra función notarial a través del estudio de títulos. Dichas circunstancias han colocado al escribano y su dictamen en una posición de juzgar antecedentes.

Este poder de veto sobre los títulos, que ha ganado el escribano por su especialidad, hace necesario que sea ejercido en forma regular, razonable y justa. El afán por la diligencia no puede sobrepasar la razonabilidad. La excesiva rigurosidad técnica a la hora de calificar títulos no puede afectar los derechos adquiridos por los particulares, más teniendo en cuenta que el acto antecedente ha sido otorgado ante un colega en ejercicio, quien estudió, calificó y constató documentación original.

Muchas veces se olvidan dichos preceptos y se cuestionan, hasta el día de hoy, ge­nuinos derechos de propiedad. Algunos ejemplos responden a circunstancias remotas como ser pérdidas de expedientes sucesorios antiguos por la imposibilidad de referenciarlos. Incluso se observa su pérdida en los supuestos de tracto abreviado, donde los mismos colegas lo han tenido a la vista y lo han relacionado en sus escrituras.

Otro ejemplo de exceso son las escrituras antiguas que se observan por falta de firma. Analizando el supuesto particular, y habiendo transcurrido el plazo donde cualquier acción tendiente a destruir el acto puede ser opuesta por la prescripción, ¿cuál es el orden público que justifica una nulidad absoluta?

En estos casos, se justifica la observación por no existir escritura, conforme una interpretación literal de la nulidad formal refleja que destruye el acto. Pero existen elementos que debemos considerar: si el acto fue otorgado ante un escribano, quién aseveró que las partes estaban presentes y manifestaron su voluntad de otorgar las prestaciones. Algún efecto jurídico debemos rescatar de dicho acto, aunque más no sea un principio de prueba de existencia, consolidada por el paso del tiempo. Un colega me recordaba un antiguo proverbio notarial, “las escrituras no pueden construirse sobre torres de arena”, como principio ancestral, sin darse cuenta de que en la actualidad y con ese criterio se afectan más derechos de los que se protegen. Afortunadamente, la solución llegó con recientes fallos basados en la extensión del principio de la apariencia jurídica. Estos fallos, en base a la buena fe y la interpretación regular de la nulidad absoluta, han calificado como válidos los derechos de propiedad en los que incluso faltaba la firma de un comprador en su título antecedente. 2

No debemos recurrir a normas generales para interpretar los antecedentes, cada caso debe ser estudiado en forma particular conforme las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron otorgados.

 

3. La importancia de los principios generales ^

El estudio de la legitimidad de los disponentes debe ser estudiado conforme a los principios generales de nuestro derecho, como lo son el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente. 3

El Código Civil y Comercial (CCCN) incorpora los preceptos de la apariencia jurídica, que, como principio de buena fe, supera cualquier objeción técnica. Como lo indica la exposición de motivos, “se consagran facilidades o excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios del sistema”. 4

Vemos algunos ejemplos de la teoría de la apariencia en nuestro CCCN:

a) En el ar­tícu­lo 292, cuando menciona los presupuestos para la validez del instrumento público, menciona que “la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título”. 5

b) En cuanto a los documentos firmados en blanco,

… si fuera sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, el contenido del instrumento no podrá oponerse al firmante excepto por los terceros que acreditaren su buena fe si hubieran adquirido derechos a título oneroso con base en el instrumento. Esta solución contrasta con el ordenamiento anterior, artículo 1019, última parte, seguida por el proyecto de 1987 (ar­t. 1015, segundo párrafo), del proyecto de 1993 (PEN, art. 612) y del proyecto de 1998 (ar­t. 291). El texto ha sido tomado del anteproyecto de 1954 (ar­t. 276, párrafo 2º) y persigue una adecuada y razonable tutela de la apariencia y del tráfico jurídico. 6

c) Muchas veces notamos estrictas observaciones generadas en errores materiales que describen el objeto del contrato o alguno de sus elementos. Como ejemplo, puede ser alguna descripción o dato del inmueble o de los otorgantes en poderes o incluso en títulos de propiedad. El CCCN precisa el significado que debe dársele a las palabras del contrato, la interpretación conforme al conjunto del acto, el principio de conservación, el principio de apariencia y el de coherencia; se consagran principios clásicos de la hermenéutica contractual. En este sentido, cabe resaltar la norma que sostiene: la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Este dispositivo es esencial en las relaciones mercantiles. 7

d) En los casos de negocios en participación que recepta el nuevo código, también se hace alusión al principio de la apariencia de la actuación del partícipe. En el ar­tícu­lo 1450, señala como partícipe a “la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común”. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.

e) Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solo respecto del gestor. Su responsabilidad es ilimitada.

También se observan defectos formales en antecedentes remotos, sin ninguna posibilidad de que se afecte el derecho de propiedad actual de los disponentes.

La década de los 90 representó el florecimiento de los créditos hipotecarios otorgados por entidades bancarias. Con el objetivo de asegurar a dichas empresas el cobro de sus créditos, se impuso a los escribanos de las instituciones un exagerado y riguroso estudio de antecedentes que originaron observaciones que hasta entonces se desconocían. El entorno generó, a nuestro entender, un efecto inverso al pretendido por el ar­tícu­lo 1051 del Código Civil derogado y el 392 CCCN. Un ejemplo de eso es la flexibilidad actual con la que manejan el tema antecedentes los departamentos de legales de los bancos. La importancia de antaño ya no es tal, los valores cambiaron y prima más evitar una dilación en la escrituración que ultimar detalles de expedientes o protocolos antiguos. La escasa estadística de observación de títulos en la República Argentina, producto del buen desempeño por parte de los escribanos en todo el país, ha impulsado a los departamentos de legales de los bancos a recapacitar y a percibir que económicamente les era más rentable otorgar más créditos sin demorar ni observar asumiendo la posibilidad (reiteramos escasa) que un título sea observable.

La diligencia a la hora de estudiar antecedentes en busca de la buena fe debe tener como límite los derechos adquiridos por los particulares y no provocar un efecto inverso al querido por la norma y los fallos que avalan la realización del estudio de títulos; debemos evitar convertirnos en nuestros propios enemigos.

El poder que ejercemos al cuestionar derechos ya consolidados

… es indiferente a los juicios de valor, no hay poder bueno o malo, justo o injusto, es como todo valor abstracto, manifestándose no solo por su imposición, sino por la oposición a él.

El exceso de poder es considerado como defecto del acto, tiende a causar la violación de la ley, como también los derechos adquiridos o la cosa juzgada. La mejor medida que se puede tomar es restringir el exceso. El juez debe ser técnico, pero, como ningún otro, ser más que técnico para que en sus decisiones, por sobre la técnica, brille y se imponga la justicia. Sin técnica jurídica no hay buen juez ni buena justicia; pero un exceso de técnica suele terminar en una injusticia (CNCiv., B, 23/12/70, ED 37). 8

 

4. La evolución. El estudio de títulos digital. La incorporación de la tecnología al derecho ^

Uno de los cambios fundamentales que deberá enfrentar la ciencia jurídica moderna es la naturaleza jurídica de un concepto completamente nuevo de documento; más etéreo, espiritual, mucho menos material, diferente e independiente de todo soporte físico. El soporte ha pasado a ser completamente fungible, como un fragmento delimitado de información que puede a su vez volver a cambiar de soporte sin perder su esencia, autoría ni contenido.

En lo que atañe a nuestra tarea, una de las cuestiones a resolver será determinar si puede realizarse el estudio de títulos ante la imposibilidad material de tener a la vista en forma física un protocolo notarial o un expediente judicial. Debemos analizar si este acceso remoto es suficiente para abonar la buena fe requerida por la doctrina y jurisprudencia, conforme al ar­tícu­lo 392 del CCCN, para ser considerado un legítimo adquirente de buena fe y así repeler cualquier acción que pueda entablar quien alegue un mejor derecho.

En un futuro no muy lejano, los protocolos notariales serán digitales. Ya en provincia de Buenos Aires se implementó recientemente la digitalización de los expedientes judiciales.

Cuando se elimine el soporte papel, los originales serán creados digitalmente y bastará entonces con el acceso remoto a dicho soporte, tal como existe para cumplir con el estudio de antecedentes. Sin embargo tenemos que analizar qué pasa con la transición de un soporte a otro. Hoy en día se vive un proceso de transformación en el que se escanea el papel y se lo convierte en “copia digital” haciendo necesario analizar qué validez jurídica tiene esa copia.

Evidentemente no pueden ignorarse los cambios operados en las relaciones humanas a través de la tecnología. El tema que tenemos que analizar y resolver es qué valor jurídico le asignamos a esas copias digitales, que no fueron creadas digitalmente sino escaneadas y que representan una fotografía o copia “derivada” de originales que pueden incluso haber sido destruidos.

La acumulación de documentación en el Archivo de Protocolos Notariales hace necesaria una pronta y progresiva digitalización de los protocolos notariales antiguos. Para lograr el acceso a su contenido y conocer su existencia, será suficiente con la obtención de una copia digital. Esto entra en colisión con el tradicional estudio de títulos en los que se analizan originales. No obstante, como parte de una evolución los mecanismos actuales tendrán que adaptarse al referido proceso de transformación.

 

5. Fundamentos de la legalidad y validez del estudio de títulos ^

Lo analizado en el punto anterior hace necesario un análisis pormenorizado de los principios rectores en materia de estudio de títulos y su cohesión jurídica con la validez del estudio de títulos digital.

No obstante las opiniones que puedan derivar de esta histórica discusión, en la actualidad, y conforme a la evolución de la doctrina y jurisprudencia a partir de la Ley 17711, y la modificación del ar­tícu­lo 1051 del antiguo Código Civil y su recepción mejorada por el nuevo CCCN en los ar­tícu­los 1138 y 392, resulta impensado otorgar una escritura traslativa de dominio sin realizar el estudio de antecedentes.

El estudio de títulos tradicional comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman el dominio que se alega, referenciándose las escrituras públicas y expedientes judiciales o administrativos que correspondan en sus originales, mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores, y las circunstancias por las que obraron, hasta hallar un título traslativo, desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo del CCCN. 9

Conforme la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que se ha afianzado a partir de la reforma del ar­tícu­lo 1051 por la Ley 17711 (ahora 392 CCCN), la buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia, sino la buena fe-diligencia o “buena fe, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho”, que deriva de una situación aparente, y la apariencia solo justifica la protección de los terceros en la medida en que se produce su error excusable.

Es entonces necesario que el adquirente pruebe haber obrado con la debida diligencia que le impone la adquisición del derecho. Esa diligencia refiere al estudio de los antecedentes a fin de poder determinar si existen vicios manifiestos que invaliden o lesionen el íter de la concatenación dominial.

Una diligencia razonable aconseja un estudio de títulos cuidadoso, que pueda determinar la bondad o revelar la existencia de vicios en la cadena de transmisiones, pues aun cuando no exista norma expresa que lo imponga, la prudencia surge de ponderar que nuestro régimen jurídico no recoge el principio de la fe pública registral. 10

La jurisprudencia ha considerado al estudio de títulos como una operación esencial para configurar la buena fe del adquirente en los términos del ar­tícu­lo 1051 del Código Civil anterior y 392 del actual. 11

 

5.1. Obligatoriedad del estudio de títulos. La importancia de la buena fe ^

La doctrina se ha referido a la importancia de realizar el estudio de títulos para determinar la buena fe requerida por el ar­tícu­lo 1051 del Código Civil derogado y el 392 del CCCN. 12

No obstante, al no existir una norma legal que obligue a los adquirentes a realizar el estudio de títulos, podemos encontrar, conforme la doctrina y jurisprudencia analizada, que existen varias posturas que analizan los alcances del mismo, que podemos sintetizar en: 13

• a) Para algunos, la realización del estudio de títulos es indispensable para configurar la buena fe del tercero en los términos del ar­tícu­lo 1051 del Código Civil.
• b) Otra postura es la que considera al estudio de títulos como un medio más para acreditar esa buena fe, con cierta jerarquía e importancia respecto de otros medios, pero nunca como forma excluyente de configuración de la buena fe del tercero.
• c) Por último, una tercera postura propone que, con la expedición de los certificados registrales, el tercero adquiere bien, en los términos del ar­tícu­lo 1051 CCCN.

Es decir que existen tres posturas que van desde una primera muy estricta, que considera indispensable el estudio de títulos para abonar la buena fe del tercero, una intermedia, la segunda, que sostiene que el estudio de títulos coayuda a la buena fe pero no la determina en forma indispensable, y por último la tercera, que directamente le resta importancia al estudio de títulos, pudiendo basarse el adquirente en el asiento registral.

Debemos señalar que actualmente, y conforme los fallos relacionados, esta última postura que implica la “fe pública registral” carece de todo fundamento, ya que nuestro registro no convalida el derecho real en cabeza del adquirente, y la circunstancia de que el transmitente tenga su título inscripto no hace presumir su buena fe teniendo en cuenta que el ar­tícu­lo 4 de la Ley 17801 establece que la inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes. En cambio, la postura intermedia solo considera la buena fe que rodea al acto, sin importar si puede o no revisarse un determinado antecedente en forma física.

Con la entrada en vigencia del CCCN, el ar­tícu­lo 392 contiene los preceptos esenciales del antiguo 1051 del Código Civil velezano. Consideramos que se encuentra vigente la doctrina que emana de los fallos antes mencionados; por lo tanto, resulta trascendental estudiar los antecedentes.

 

6. Reflexiones finales ^

Conforme la legislación, doctrina y jurisprudencia analizada, concluimos que, más allá de la postura que pueda tomarse en cuanto a la obligatoriedad de realizar el estudio de títulos, este puede cumplirse mediante el acceso a copias digitales emitidas por el Archivo de Actuaciones Notariales o expedientes judiciales electrónicos, con el mismo efecto jurídico que el acceso al soporte físico.

En la actualidad existen elementos idóneos para acreditar esa necesaria actitud diligente del adquirente, quien ha relevado los antecedentes mediante pruebas de su existencia y legalidad de su contenido.

No existe un procedimiento legal que nos indique la técnica que debe aplicarse al momento de realizar el estudio de títulos. Si lo realizamos cotejando sus copias digitales, sería perfectamente compatible para dar cumplimiento al requisito fundamental del ar­tícu­lo 392 del CCCN, que es la buena fe.

Es en definitiva el acercamiento a la convicción lo que da por cumplido el mecanismo de protección del ar­tícu­lo 392. ¿Cómo se cumple? Acercándonos a la verdad de lo acontecido. El acceso a una copia digital del Archivo de Actuaciones Notariales o, por copia digital, de expedientes judiciales del juzgado, nos acerca a la verdad del acto celebrado por las partes de la misma forma que el procedimiento actual de acceso a los originales.

Estos elementos digitales son los que en definitiva deberán convencer al adquirente de estar obrando conforme a derecho, mediante la certeza de que no existe duda sobre la legitimidad del disponente.

El soporte ha pasado a ser completamente fungible, como un fragmento delimitado de información que puede a su vez volver a cambiar sin perder su esencia, autoría ni contenido.

En ese sentido, el CCCN incorpora en su articulado la validez de la utilización de medios electrónicos, adaptando su texto a los cambios que hemos señalado. El ar­tícu­lo 286 establece:

La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Asimismo, el ar­tícu­lo 288, referido a la firma, establece:

La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.

La redacción de la nueva normativa civil anticipa definitivamente la utilización del documento electrónico firmado digitalmente para contratar en forma segura, consolidando el esperado acompañamiento que debe hacer el derecho a los acontecimientos digitales de los últimos tiempos.

 

 

 

Notas ^

Revistas: 924 (abr - jun 2016)

Sección: 3-Doctrina

Autores: CABULI - Ezequiel

año: 2016

Tema: Estudio de títulos, Teoría de la apariencia

Ramas: Notarial