Medidas cautelares. Inhibición de bienes registrables

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Imagen: Jurek D., CC

Néstor O. Pérez Lozano (ver bio)

 

Resumen: Este trabajo tiene como finalidad revisar la jurisprudencia, la doctrina y las instituciones del derecho procesal en cuanto al cumplimiento de los presupuestos que habilitan la procedencia de las medidas cautelares y los estándares de control del debido proceso que garanticen el cumplimiento de los principios de bilateralidad e igualdad sobre los que debe descansar. Pone de manifiesto la incidencia del nuevo Código Civil y Comercial en el derecho procesal, en materia de medidas cautelares. Revisa la jurisprudencia en cuanto a los efectos del crédito, la credibilidad, el buen nombre, el prestigio, la norma legal, la interdicción y la incapacidad. Integran el repertorio el abuso del derecho y la conducta procesal maliciosa. Analiza el instituto de la contracautela y la consecuente responsabilidad por daños.*

 

1. Introducción ^

La inhibición general de bienes 1 integra el repertorio de las medidas cautelares 2 reguladas por ley cuya naturaleza es de origen procesal. Se encuentra vinculada a un proceso y está destinada a garantizar su resultado. No afecta a la persona sino a ciertos bienes.

Se aplica en todos los casos en que procede el embargo preventivo y este no puede efectivizarse por desconocimiento o insuficiencia de bienes del deudor por no cubrir el importe del crédito reclamado. Constituye la ultima ratio de los aseguramientos procesales para no hacer ilusorio el derecho de los acreedores (art. 228 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires [CPCCPBA] y del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [CPCCN]).

La inhibición general de bienes, junto a la anotación de litis y a la prohi­bición de innovar o de contratar, ha sido prevista y regulada por los ar­tícu­los 238 y 231 del CPCCN, normas que establecen en cada caso los presupuestos, requisitos y alcances de las medidas.

 

1.1. Efectos ^

No recae sobre la universalidad de los bienes del deudor, sino sobre los de naturaleza registrable que se encuentren inscriptos a su nombre en los registros públicos creados por ley, donde deben publicitarse para hacerlos oponible a terceros. La medida afecta la disponibilidad de los derechos sobre bienes registrables presentes y futuros que componen el patrimonio del deudor, es decir, su transformación, modificación o transferencia; pero no impide la adquisición, cancelación o liberación de los gravámenes que les afectaren, dado que –reiteramos– no afecta la capacidad de las personas.

 

1.2. Caducidad ^

Su caducidad opera por el solo transcurso del tiempo, de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna. El ar­tícu­lo 37, inciso b, de la Ley 17801 establece un plazo de cinco años a computar desde la fecha de su toma de razón, salvo que leyes especiales dispongan lo contrario. Es reinscribible por decisión judicial. No crea preferencia ni preeminencia alguna sobre las medidas cautelares de igual o distinta naturaleza. En suma: esta medida cautelar es de naturaleza supletoria,subsidiaria, instrumental y provisional.

 

1.3. Necesaria publicidad registral ^

Solo tendrá efectos en la medida en que tome efectiva publicidad registral mediante su anotación en el registro respectivo; por ser territorial, solo afectará a los bienes registrados en su jurisdicción. A partir de ese momento, no puede disponer de los bienes afectados por la medida. La inhibición anotada será inoponible a los actos de transmisión o afectación celebrados ante notario público conforme a las leyes que regulan su otorgamiento y rogada su inscripción dentro del plazo legal. 3

 

1.4. Preferencia ^

La inscripción de la inhibición no le otorga al inhibiente derecho de preferencia alguno, a diferencia de los efectos que produce el embargo anotado sobre bienes registrables. 4 La inhibición inscripta no crea preeminencia sobre los inhibientes anteriores, menos aún lo hace con respecto a los embargantes, sean estos anteriores o posteriores a la inscripción de la inhibición.

Por ello, el acreedor inhibiente debe asumir una conducta procesal activa en la búsqueda de bienes embargables de su deudor, para solicitar la sustitución que le confiera prioridad en la percepción de su crédito. Por su parte, el deudor inhibido, para lograr que cese la inhibición, que le puede ser altamente lesiva, debe presentar bienes a embargo o prestar caución suficiente a juicio del juez, como medios sustitutivos.

1.“Pirosanto Zavalla, Miguel A. c. Resnik, Silvia B.”: 5

1. La inhibición general de bienes no concede prioridad sobre otra medida de igual naturaleza trabada con posterioridad y mucho menos respecto del embargo.

2. La inhibición general de bienes trabada a instancia del síndico en el marco de la acción de responsabilidad conferida por el art. 173 de la ley de concursos no posee preferencia alguna sobre los derechos del acreedor embargante. (Del dictamen del fiscal de Cámara).

 

2. “Kozachenko Sofía en autos: Banco de la Nación Argentina c/ Rampellotto,
Alberto Giordano y otro”: 6

Dado que la inscripción registral de las medidas que disponen embargos o inhibiciones está establecida para su publicidad y oponibilidad a terceros, no cabe a un tercero alegar que la inhibición debidamente inscripta con anterioridad al boleto le es inoponible.

 

1.5. Requisitos ^

Los presupuestos de la medida son similares a los establecidos para disponer el embargo preventivo (arts. 209-212 CPCCN), con la previa frustración por inexistencia, ignorancia o insuficiencia de bienes embargables. 7 No obsta la medida inhibitoria la existencia de un embargo inscripto y vigente que prima facie no cubre el crédito del acreedor requirente, criterio que se extiende a la hipoteca o a la prenda en caso de que dichas garantías reales fueren insuficientes (situaciones que deberán probarse sumariamente).

 

1.6. Incoexistencia e incompatibilidad con el embargo ^

1.“Banco de Galicia c/ Transportes Demarlengue e Hijos SRL y otros”: 8

La medida de inhibición general de bienes es de carácter subsidiario y excepcional, y tiende primordialmente a facilitar la traba del embargo, con el cual no puede coexistir o es incompatible.

 

2.“Ortegoza, Samuel y otros c/ Miguel Á. Soprano SA”: 9

La inhibición general de bienes es una medida de excepción, substitutiva del embargo que puede ser ordenada únicamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor, siempre que concurran las circunstancias que autorizan el embargo preventivo.

 

1.7. Datos personales. Homonimia ^

Quien solicitare la medida deberá aportar los datos identificatorios de la persona a inhibir tanto a la persona humana como a la jurídica. En lo posible, deberá aportar los requeridos por el ar­tícu­lo 305, inciso b, del Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26994 (CCCN). 10 La ausencia u omisión de algunos de ellos aumenta la posibilidad de la homonimia.

Habida cuenta de la reiteración y número de casos, el ar­tícu­lo 2 de la Ley 3734 (modificada por Decreto-ley 7425/1968) regula el procedimiento a seguir en la provincia de Buenos Aires. 11 En caso de sustanciarse el procedimiento por la vía de esta norma procesal o por la incidental, la citación al deudor para que manifieste si se trata de una misma y única persona, bajo apercibimiento de que, de guardar silencio, manifieste ignorancia o conteste evasivamente, se declarará que no se trata de la misma persona. Se estatuye así la doctrina del deber de expedirse (art. 263 CCCN).

 

1.8. Presupuestos de admisibilidad ^

A la admisibilidad de la inhibición general le caben todos los presupuestos que la doctrina y legislación procesal han creado para todas las medidas cautelares.

“Provincia de Tucumán c/ Timen SA”: 12

… la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida…

Además de la legitimación del acreedor solicitante, deberá acreditarse la verosimilitud del derecho invocado, así como el peligro en la demora en quitarle al deudor la libre disponibilidad de sus posibles bienes registrables. Corresponde invocar la legitimación y acreditarla técnicamente para que el juez realice la debida calificación legal.

 

1.9. La verosimilitud del derecho ^

“Provincia de Tucumán c/ Timen SA”: 13

Respecto de la verosimilitud del derecho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que si el juez estuviese obligado a extenderse en consideraciones respecto de las distintas circunstancias que rodean la relación jurídica

… peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar […] En ese marco, en esta instancia procesal, se presenta el fumus bonis iuris, comprobación de la apariencia o verosimilitud en el derecho invocado por la actora y exigible a toda decisión precautoria.

A instancias de la doctrina procesal, de la jurisprudencia y del laxismo como forma de obrar, se ha suavizado demasiado el rigor de los presupuestos procesales para su viabilidad.

 

1.10. El Estado y sus entes descentralizados como partes ^

No ocurre así cuando el Estado o sus entes descentralizados son parte en un proceso. La Ley 26854 regula la procedencia y sustanciación de las medidas cautelares solicitadas por estos o contra su actuación u omisión (art. 1). Se adopta como estándar jurídico para su procedencia en contra el interés público comprometido por la solicitud. Por no ser el objeto de este trabajo avanzar en su análisis, dejamos constancia de que aquí el proceso debe ser integrado y no corresponde la sustanciación inaudita parte.

Solo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaren, los jueces o el tribunal podrán dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o el vencimiento del plazo fijado para su producción. Plazos que son muy breves. No obstante, el juez podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público.

 

1.11. Intervención de AFIP y de ARBA ^

Los organismos administrativos de recaudación impositiva (Administración Federal de Ingresos Públicos [AFIP], Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires [ARBA]) abusan de la medida inmovilizadora del patrimonio de los contribuyentes registrados, a partir de leyes que habilitan ese accionar de clara estirpe inconstitucional, afectando la división de poderes que el sistema Republicano impone, el derecho de propiedad y el principio rector del debido proceso que permite ejercitar el derecho constitucional de la defensa en juicio. Este tema será objeto de un exhaustivo análisis más adelante, a la luz de las normas y de la jurisprudencia que las declaran inconstitucionales.

 

1.12. Proceso unilateral ^

La unilateralidad debe cesar inaudita parte, una vez anotada la medida en los registros públicos, y el juez debe convocar al deudor inhibido a tomar intervención en un plazo razonable, bajo el apercibimiento de dejar firme la medida cautelar decretada en autos sin su intervención.

El deudor, en el efectivo ejercicio de la defensa de sus derechos, podrá solicitar la sustitución de la inhibición, ofreciendo bienes suficientes a embargo o dando caución suficiente a juicio del juez. Además, para el caso que fuera procedente, ofrecer una instancia procesal que dé lugar a la sustanciación para la reparación de daños y perjuicios causados por quien hubiere abusado de la solicitud de la medida cautelar o, en su caso, de la maliciosa conducta que importa el ocultamiento del conocimiento de bienes registrables del deudor, todo dentro del mismo proceso.

 

1.13. Inhibición general de bienes. Inhibición de bienes registrables ^

Contribuye a confundir los efectos y naturaleza jurídica de la medida su errónea denominación como “inhibición general de bienes”, cuando solo afecta bienes registrables tales como muebles registrables, automotores, aeronaves, equinos de pura sangre, ciertos semovientes, marcas, obras incluidas en la Ley 11720, en el ámbito de la competencia de registros nacionales, y, respecto de los bienes inmuebles con efectos territoriales, solo dentro de la competencia de cada registro inmobiliario. Todos ellos creados por ley.

El ar­tícu­lo 228 CPCCN no alude singularmente a los bienes inmuebles sino a los “bienes del deudor” y, en tanto sea posible individualizarlos a través de su inscripción en los registros públicos, no habría motivo para limitar su alcance. 14 Un apartado especial requieren los fondos de comercio e industriales, dado que su registración, por ahora, solo alcanza a sus transferencias, conforme lo dispone la Ley 11867, cuya ratio contiene un régimen de oponibilidad autónomo que ha llevado a la jurisprudencia a prescindir del de anotaciones personales (inhibiciones).

La inhibición no alcanza a los restantes bienes, como los depósitos bancarios, sin perjuicio de otras medidas cautelares que sobre ellos puedan trabarse. No puede ordenarse esta medida genéricamente, impidiéndose la realización de actos que vinculen al afectado con el sistema financiero, pues tal amplitud de consecuencias genera prácticamente una incapacidad absoluta. Debe afectar los actos de disposición pero no los de administración y gestión regular, debido a los perjuicios que causaría en el normal desenvolvimiento de los negocios de la persona en contra de quien se ordena, sea humana o jurídica.

 

1.14. El crédito, la credibilidad, el buen nombre, el prestigio. La norma legal, la interdicción y la incapacidad ^

La credibilidad, el crédito, el prestigio o el buen nombre son requisitos ineludibles respecto de toda persona que se dedica habitualmente al ejercicio de cierta actividad, oficio o profesión. Esta confianza pública es protegida por la ley cuando presume que todas aquellas personas inhibidas no pueden desarrollar aquellas actividades o profesiones (p. ej.: el comerciante, el martillero, los corredores, etc.). Pero es de advertir que tal efecto personal de incapacidad para el ejercicio de ciertas actividades no se da por la medida misma. Naturalmente, la inhibición no genera una incapacidad, sino que es la existencia de una norma legal que enlaza la inhibición a una consecuencia no prevista originariamente. Por sí misma, la inhibición tiene entidad suficiente como para dar nacimiento a una indisponibilidad, pero cuando es aprehendida por una norma, como supuesto fáctico, genera una especie de interdicción o incapacidad. 15

Ampliando la utilidad de la medida, se deberá acreditar la inexistencia de anotaciones personales (inhibiciones) como prueba negativa para el ejercicio de ciertas profesiones, para ingresar a registro públicos como proveedores del Estado, para el ejercicio de concesiones públicas, para otorgar habilitaciones para servicios públicos; o con carácter de anotación obligatoria en los procesos falenciales (concursos o quiebras), o en los procesos relacionados con la restricción a la capacidad de las personas, etc. Se produce en tales casos, al decir de Couture, 16 “una interdicción con prohi­bición absoluta o relativa, decretada judicialmente en los casos previstos por la ley de realizar ciertos actos o de asumir determinada conducta”.

En la provincia de Córdoba, la Ley 8802 del Consejo de la Magistratura exige la ausencia de inhibición como uno de los requisitos para los candidatos a ocupar cargos judiciales (art. 18, inc. 13). Por ello, los registros de anotaciones personales que registren “incapacidades” o determinadas situaciones jurídicas excepcionales que provoquen ese estado relacionado con las personas deben ser de competencia nacional.

 

1.15. Restricciones a la capacidad ^

En los supuestos de restricción a la capacidad, las medidas cautelares que dispongan los jueces deben fundarse sobre los principios generales del instituto, que están fijados en la ley (arts. 31 y 34 CCCN):

1. La capacidad general de ejercicio se presume.
2. Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen en beneficio de la persona.
3. La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial.
4. Durante el proceso el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona.

Las medidas cautelares del ar­tícu­lo 34 CCCN no constituyen esencialmente inhibiciones generales de bienes. Esas medidas tienen un efecto distinto a la paralización o inmovilización del patrimonio de la persona porque deben estar fundadas en los principios expuestos y ellos indican que lo que estas medidas persiguen es sumarle seguridad a la dinámica patrimonial del incapaz. Ello no obsta que los jueces dispongan la cautelar inhibitoria general durante la sustanciación del proceso. Es más, la norma les resulta imperativa, razón por la cual deben hacerlo en beneficio de la persona.

El ar­tícu­lo 39 CCCN dispone de una norma de naturaleza registral al prescribir que la sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Excede este trabajo su crítica, pero cabe destacar que constituye un retroceso innecesario. El derecho registral y sus técnicas incorporadas pueden dar respuesta a la publicidad registral de la sentencia con los alcances que determina el ar­tícu­lo 38 CCCN, creando un registro de incapacidades a nivel nacional, con un aporte mayor a la seguridad jurídica y a su funcionalidad informática y telemática.

 

2. El Código Civil y Comercial y el derecho procesal en materia de medidas cautelares ^

La unificación del derecho privado a expensas del CCCN pone en evidencia su invasión regulatoria a los institutos procesales relacionados con la materia de las medidas cautelares. Este avance instala nuevamente sobre la mesa federal los conflictos de competencia “reservada” a las provincias por la Constitución Nacional. Además del régimen cautelar que el Código dispuso respecto de las restricciones a la capacidad de las personas –abordado en el numeral anterior–, señalemos lo dispuesto por el ar­tícu­lo 745 CCCN, que regula el derecho de preferencia del embargante que obtuvo el embargo de bienes de su deudor respecto de otros acreedores quirografarios en procesos individuales, determinando el rango entre los demás embargantes por la fecha (y hora) de la traba de la medida en los registros públicos.

En materia de títulos valores, el codificador ha desplegado la teoría general reclamada por la doctrina, tomando como fuente el anteproyecto de unificación de 1998. Los ubica metodológicamente dentro de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. Su articulado recepta las reglas jurídicas básicas y más aceptadas por la doctrina y el derecho comparado, con la finalidad de “promover la circulación amplia de estos títulos y la seguridad jurídica”. 17

También, llenando un vacío procesal en lo que respecta a medidas cautelares aplicables a los títulos valores (art. 1822 CCCN), regula la competencia y los procedimientos en los casos de deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros (art. 1863). Asimismo, regla un prolijo procedimiento para la oposición del rescate (art. 1875), como así también los procedimientos y costas en los casos de títulos valores nominativos o no cartulares (art. 1878).

A instancias del reclamo de la doctrina, establece una metódica regulación en materia de defensas oponibles (art. 1821). 18

Por otra parte, regula las medidas cautelares en el régimen de separación de bienes (art. 473) y las medidas protectorias en la indivisión poscomunitaria (art. 483), y las medidas provisionales y cautelares en la jurisdicción internacional (art. 2603), la litispendencia (art. 2604) y la prórroga de jurisdicción (arts. 2605 y ss.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho sobre esta cuestión que el Congreso Nacional está habilitado para dictar normas de procedimiento, en relación con el derecho común, aplicables por los tribunales locales –sin perjuicio de ser una atribución reservada a las provincias, según el ar­tícu­lo 121 de la Constitución Nacional–, cuando fuesen “razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos” consagrados por las normas de fondo. 19

 

3. Medidas cautelares. Contenido y límites de la potestad asegurativa. El abuso del derecho. Los principios de bilateralidad e igualdad ^

De Lázzari, citando a Piero Calamandrei –y bajo el sugestivo título “El dispositivo psicológico de las medidas cautelares”–, 20 nos alerta sobre la extensión desmedida que pueden alcanzar esas providencias y advierte sobre “la necesidad de ponderar los límites en que ha de detenerse la potestad asegurativa”. Por su parte, Podetti 21 expresa:

Las medidas cautelares, en general, deben acordarse restrictivamente, limitándolas al mínimo indispensable, evitando, dentro de lo posible, que puedan constituirse en un medio de extorsión o una traba al normal desenvolvimiento de las actividades del afectado…

 

3.1. La conducta procesal maliciosa ^

“Bonilla Roque, Beatriz Elizabeth c/ Paredes Ávila, Elmer Guillermo”: 22

… la conducta maliciosa ha sido conceptualizada como la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las facultades que la ley le otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso en contradicción con los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el dictado de la sentencia o, ya dictada, obstaculizando el cumplimiento de las obligaciones que la misma le ha impuesto (conf. Colombo, C., Códigos…, ed. 1969, tº I, pp.295/296, nº 6-II, ap. 1 y 2; conf. Fenochietto – Arazi, Código…, ed. Astrea, 1983, tº 1, p. 190, parág. 4, ap. “b”; esta Sala, causas B-61.093, reg. sent. 327/86 y B-84452, reg. sent. 25/98, e.o.). Además,la conducta es temeraria cuando se litiga sin razón valedera y con conciencia de la propia sinrazón (conf. Fenochietto – Arazi, ob. y tomo cit., p. 188, parág. 4, ap. “a”), con conocimiento de lo absurdo de la actuación procesal (esta Sala, causas B-41.576, sent. del 14/IX/76 y B-42.455, sent. del 22/III/77, e.o.). […] Hay aquí un uso arbitrario de las facultades procesales al haberse actuado en contraposición con los fines del proceso, violándose los deberes de lealtad, probidad y buena fe (esta Sala, causa citada en Morello – Sosa – Berizonce, Códigos Procesales…, tº II-A, p. 818, parág. 6).

 

3.2. Abuso del derecho. Responsabilidad ^

Nuestro derecho no ampara el abuso del derecho. 23 No obstante que su abordaje excede la finalidad de este trabajo, resulta insoslayable al momento de resolver los múltiples conflictos que la inhibición general de bienes, como medida cautelar, genera sobre todo en punto a las responsabilidades de quien solicitó la medida, afectando derechos personales y patrimoniales. Así, cabe distinguir y aplicar la tesis de la responsabilidad subjetiva, culpa del acreedor (arts. 1724 y cc., y 1737-1739 CCCN), y la tesis de la responsabilidad objetiva, que se funda y aplica a quien obtuvo la medida frente a su contrario por haberla trabado sin derecho, tanto en sus aspectos sustanciales como instrumentales, sin analizar si existió de su parte abuso, dolo, culpa o negligencia. La legislación procesal, tanto en la de la provincia de Buenos Aires (art. 208 CPCCPBA) como en la nacional (arts. 209, inc. 1, y 212 CPCCN), adoptó el criterio subjetivo.

La responsabilidad emerge cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtener la medida cautelar. He ahí que deben acudir a los ar­tícu­los 9 y 10 citados, indispensables para determinar la responsabilidad. La jurisprudencia confirma esa posición y, por lo tanto, la pretensión resarcitoria prosperará si se acreditan los extremos de la responsabilidad civil extracontractual. 24 Las resoluciones judiciales que recaen para determinar la responsabilidad acuden a los siguientes estándares: a) intención de daño; b) que no haya interés; c) si entre las opciones para ejercer el derecho se ha elegido las más dañosas para otros; d) si el perjuicio es anormal o excesivo; e) si la conducta es contraria a las buenas costumbres; f) si actúa de manera no razonable; g) que contraríe los fines de aseguramiento de la medida obtenida o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

 

4. Las medidas cautelares y los principios procesales de bilateralidad e igualdad ^

Dice De Lázzari: 25

Por un imperativo de su propia naturaleza, las medidas cautelares se ordenan y cumplen sin intervención de la contraparte. De otro modo, este medio de aseguramiento advendría ineficaz […] avisado el afectado […] se encontraría en condiciones de frustrarlo […] No hay mengua del derecho constitucional de la defensa en juicio […] en la medida en que una vez que se han hecho efectivas se le notificarán personalmente o por cédula y contará con la posibilidad de recurrirlas.

Este autor refleja la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que no es requisito de la CN la audiencia previa a toda resolución no definitiva”. 26

Podemos afirmar que la tesis jurisprudencial se asienta en la sustanciación inaudita parte, pero también agrega que dicha unilateralidad es transitoria, dado que posteriormente a su anotación debe ser notificada fehacientemente a la parte contra quien se ha obtenido y anotado la inhibición de bienes, para que esta mantenga intacta la posibilidad de recurrirla. No es admisible cuestión o incidencia que detenga su efectivización.

Por lo general, no es dable supeditar la resolución de una precautoria que por esencia se sustancia inaudita parte al cumplimiento de recaudos que posibilitarían la injerencia del demandado y aun la posible oposición de este, desvirtuando absolutamente la finalidad de la misma. 27 También afirmamos que para restablecer la bilateralidad transitoriamente preterida, los jueces deben tener en cuenta las normativas vigentes procesales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, garantizando el ejercicio del recurso de revocatoria contra la medida que dispuso la cautelar. Por lo general, los Códigos Procesales legislan sobre la prueba anticipada (arts. 326 y 328 CPCCN); como regla general, “si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria” (art. 327 CPCCN). Cuando resulte imposible, debe designarse e intervenir un defensor oficial. Queremos advertir que en los casos de urgencia el juez puede decidir, pero la integración de la litis es referencia obligada para satisfacer las normas superiores que garantizan los derechos y garantías del debido proceso. La unilateralidad es excepcional y transitoria. 28

Acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y ofrecer contracautela adecuada son presupuestos previos y necesarios para obtener una medida cautelar. Es decir, las circunstancias de hecho deben ser subsumibles en una norma de derecho que reconozca tal situación y habilite la instancia fumus bonis iuris. La contracautela debe ser de tal magnitud y especie que pueda receptársela. 29

Además, para la viabilidad de la inhibición, son requisitos específicos: a) desconocimiento de la existencia de otros bienes pasibles de embargo y b) insuficiencia económica de dichos bienes. Así lo dispone la tesis del ar­tícu­lo 228 CPCCN, que determina que procede solo ante la imposibilidad de decretar embargo suficiente sobre el patrimonio del deudor demandado. Ello determina la relación de subsidiaridad de la inhibición con el embargo. Por ello, nada impide que a posterioriconocido que sea un bien o bienes de valor suficiente quede sin efecto la primera, dado que la inhibición además es supletoria. 30 Además de dichos caracteres, la inhibición general de bienes tiene contenido residual, genérico y temporario. Ello es así porque su cesación y levantamiento proceden cuando se presenten bienes a embargo o se otorguen cauciones suficientes. 31

 

5. La facilitación judicial para decretar la inhibición general de bienes. Recaudos mínimos. Unilateralidad provisoria. El debido proceso ^

Berizonce, Morello y Sosa 32 destacan que la inhibición procede en última instancia, luego de pasar previamente por el embargo. A tales efectos, se acreditará sumariamente la inexistencia de bienes (p. ej.: mediante informe de los registros nominativos respectivos). Con su resultado negativo, corresponderá trabar inhibición. Por su parte, De Lazzari 33 no acompaña tal posición y se manifiesta a favor de su decreto sin audiencia de la otra parte, privilegiando así la urgencia y la posible frustración en caso de anoticiarse al deudor. Agrega que los registros carecen de ficheros de propietarios.

La nómina de propietarios ha sido materia de ordenamiento y registración informatizada en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires. Su sitio web http://www.rpba.gov.ar brinda una amplia información de este registro nominativo. Es necesario advertir que dicho registro se encuentra atrasado y su “carga” en el sistema se produce a medida que se efectivizan los pedidos. A partir del nombre y apellido de una persona física o razón social de una jurídica, se pueden conocer los inmuebles que pertenecen a la persona por la que se consulta. Además, el interesado tiene la posibilidad de obtener la inscripción del dominio y consecuentemente su titularidad o también a partir de los datos catastrales, suministrando partido y partida del inmueble. Dicha información está limitada a los inmuebles que se encuentran en la provincia de Buenos Aires. 34 En las demás jurisdicciones se han organizado registros similares. Está habilitado para el conocimiento de todas las personas que tengan interés legítimo en obtener los datos referidos o sean profesionales designados en el Decreto PBA 5479/1965 (art. 21): escribanos, abogados, procuradores, ingenieros, agrimensores, síndicos actuantes en quiebras o concursos y martilleros.

No tengo conocimiento de que los juzgados, para decretar la inhibición general de bienes, requieran –como mínimo– alguno de estos recaudos como medida para mejor proveer. Se trata de un pequeño esfuerzo de gestión que hace a calificar la buena fe y lealtad procesal. Esta información no subvierte ni afecta ninguno de los dos estándares sobre los cuales se justifica la unilateralidad del procedimiento, esto es, la urgencia y la posible frustración en caso de anoticiarse al deudor. Por supuesto que la inexistencia y/o insuficiencia de bienes del deudor se puede acreditar por todos los medios de prueba, pero estas aquellas deben ser el resultado de una sustanciación en un proceso de conocimiento.

La tramitación inaudita parte debe tener como contrapartida el carácter transitorio de la unilateralidad. Los jueces, para componer y asegurar el debido proceso, en todos los casos, una vez acreditada la inscripción de la medida, deben abrirlo bajo los principios procesales de igualdad y bilateralidad, para que el inhibido tenga la oportunidad de ejercitar el derecho constitucional de la defensa en juicio. No obstante, la jurisprudencia mayoritaria entiende que la sola manifestación de que desconocen bienes es suficiente.

 

1.“HSBC Bco. Roberts SA c/ Edecin SA”: 35

La carencia o desconocimiento de bienes del deudor no necesita prueba alguna a los efectos de decretar la inhibición general de bienes, bastando con la sola manifestación del requirente.

 

2.“Viñoles Juan Carlos c/ Banco Crédito Provincia”: 36

No es necesario que quien solicita la inhibición general de bienes lleve a cabo diligencias previas para justificar la inexistencia o insuficiencia de bienes pues ello desnaturalizaría la urgencia y sumariedad propia de las medidas cautelares. Y los supuestos daños que pueda irrogar la medida en cuestión encuentran reparación en el ofrecimiento de bienes que puedan ser embargados, en cuyo caso justificarán el levantamiento de la inhibición.

 

La facilitación judicial para acceder a la inhibición general de bienes y la lentitud en la sustanciación del proceso constituyen la razón principal de la generalización de la solicitud con éxito de la medida. Luego acontece el abandono de la causa y/o quedar a la cómoda espera hasta que el deudor o presunto deudor se anoticie de la medida. Generalmente, el inhibido toma conocimiento en el mismo momento que debe realizar un acto, inscripción o registración para los que se ordenan y requieren certificados de anotaciones personales. Así, la medida cautelar registrada tiene efectos extorsivos. Con el fin de evitar daños mayores por el tiempo que pueda insumir la sustanciación del incidente, el deudor procede inmediatamente a pagar lo reclamado, aun cuando no corresponda en derecho o su monto resulte exorbitado y sin sustento legal.

 

6. El derecho procesal argentino. Necesidad de investigar sobre el discovery y la buena fe procesal ^

El derecho procesal argentino ha tenido un notable desarrollo y expansión gracias a sus escuelas integradas por notables juristas. 37 Sin embargo, ello no impide que deba ser actualizado con nuevas instituciones que introduzcan con eficacia el valor del principio de la buena fe procesal.

El derecho anglosajón carece de un sistema jurídico documental expresivo de la realidad social con efectos probatorios y ejecutivos, como ocurre en cambio en el ámbito del derecho greco-romano germánico. Ese déficit estructural provoca un excesivo costo, ocasionado por la alta litigiosidad, que afecta negativamente sobre todos los estándares económicos que se traducen en la medición del PBI, como ocurre en los Estados Unidos de Norte América. De ahí su necesidad visceral y existencial de haber incorporado al proceso el sistema de inmediación denominado discovery, 38 con el fin de institucionalizar los principios de la inmediación y de la buena fe en la búsqueda de la verdad procesal.

El discovery está integrado por un conjunto de actos procesales que tiene por objeto la obtención de información que las partes deben aportar; principalmente de carácter fáctico, para la mejor determinación de las posiciones de las partes en un determinado procedimiento judicial. Desde una perspectiva concreta en la materia de las cautelares, aun cuando estén dictadas y anotadas en el registro, la comparecencia obligatoria de las partes cumple una función equivalente a una declaración jurada; de faltar a la verdad y a la plena información o la ocultación maliciosa de pruebas o bienes, se configura un delito penal susceptible de condena. Esta última función resulta tan esencial como claramente ajena a nuestros básicos principios procesales. ¿No habrá llegado la hora de adoptarlo?

 

6.1. La jurisdicción voluntaria ^

Como principio ordenador de la labor del juez en tareas propiamente jurisdiccionales, órgano imprescindible en la resolución de la litis, debería adoptarse –como en los países del continente europeo y americano– la jurisdicción voluntaria. La Constitución Nacional argentina admite que la ley le encomiende la tutela de determinados derechos no contenciosos a otros órganos públicos distintos a los jurisdiccionales del Poder Judicial y/o a otros profesionales del derecho a cargo de una función pública. Constituye un deber republicano y una obligación del Estado acudir anticipada y preventivamente a la buena administración de justicia por parte del Poder Judicial, mediante la regulación de lo contencioso y la debida atención de la conflictividad y la criminalidad, al amparo de otros derechos contenidos en tratados internacionales (plenamente vigentes e incorporados por la Constitución como derecho supranacional): los derechos del niño, el menor de edad y el adolescente, la incapacidad, la discapacidad y la protección de la vida, la libertad, la seguridad pública y el derecho de propiedad, la lucha contra la corrupción y el delito. Todo ello en el marco de la juridicidad, mediante el control de constitucionalidad de las leyes que nos rigen. Pero, a su vez, el Estado debe proveer a la delegación funcional para lograr la inmediatez y la seguridad jurídica en la resolución de los servicios jurídicos en el campo contencioso, informativo y registral.

El notariado no rehúye a que se instalen por ley sistemas alternativos que les posibiliten a los ciudadanos la libre elección entre diferentes regímenes procedimentales. Ellos optarán por los que mejor abastezcan sus requerimientos, pudiendo valorar en cada caso la calidad y economía de los servicios y la preservación documental que dé estabilidad a sus derechos.

Vivimos momentos trascendentales: los jueces no pueden abastecer ni atender todos los conflictos y dramas que padece nuestra sociedad, que está reclamando justicia. El Poder Judicial está desbordado. La descentralización del Estado se logra en un sistema de gobierno representativo, republicano y federal, cumpliendo con la Constitución Nacional. Habrá ley que ponga a disposición del ciudadano la tutela de sus derechos estableciendo un procedimiento alternativo para la mejor atención y resolución de los servicios jurídicos no contenciosos, con la consiguiente descongestión de juzgados y tribunales. 39

 

7. Medidas cautelares trabadas unilateralmente ^

7.1. La potestad de AFIP ^

1. “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp SRL” 40

La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional la normativa con la que se invistió a los funcionarios de la AFIP de la potestad de disponer y trabar unilateralmente medidas cautelares: hacer efectivos embargos, inhibiciones o cualquier otra medida cautelar sobre bienes y cuentas del contribuyente (Disposición AFIP 250/2010).

A través de esta norma, los funcionarios de la AFIP están obligados a solicitarle al juez de la causa, en el escrito de interposición de la demanda, que ordene la traba de “embargo general” de fondos y valores, debiendo el agente fiscal diligenciar las medidas cautelares dentro de las siguientes setenta y dos horas posteriores a la or­den judicial. En el régimen anterior podían solicitar unilateralmente embargos de fondos o bienes con la obligación de informar al juez. En caso de que el embargo de fondos fuere rechazado o insuficiente, el agente fiscal podrá solicitar al juez que ordene la traba de otras medidas, priorizando la traba de embargo sobre bienes registrables, preferentemente inmuebles. Podrán también solicitarle al juez que ordene el embargo sobre los créditos que el contribuyente posea contra otras empresas o instituciones. Para los casos en que se desconocieren bienes susceptibles de embargo o los conocidos fueren insuficientes, el agente fiscal debe requerir al juez que ordene la inhibición general de bienes del contribuyente. En cuanto al levantamiento de medidas cautelares, la norma establece que deberán ser ordenadas por el juez de la causa. En tal caso, el agente fiscal prestará conformidad ante el levantamiento solicitado por el contribuyente, previa verificación del pago de las sumas reclamadas (incluyendo accesorios y costas). 41

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad del ar­tícu­lo 18, inciso 5, de la Ley 25239, que había sustituido al ar­tícu­lo 92 de la Ley 11683, que habilitaba a los representantes del Fisco Nacional a decretar y trabar embargos sin intervención judicial. En tal sentido, el Alto Tribunal explicó que, conforme el mecanismo implementado por dicha norma, el agente fiscal, con el solo recaudo de informar al juez asignado, podía sin más trámite y a su sola firma,decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda fiscal, en cualquier estado del proceso, por medio de un oficio expedido por el agente fiscal. La tesis de la Corte se basa en que la norma contenía una

… inadmisible delegación, en cabeza del Fisco Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia de la función judicial […] al permitir que el agente fiscal pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, disponer embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial modificación del rol del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador que simplemente es “informado” de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria. […] esta participación menor e irrelevante que se reserva a los jueces en los procesos de ejecución no sólo violenta los principios constitucionales de la división de poderes, sino que además desconoce los más elementales fundamentos del principio de la tutela judicial efectiva y de la defensa en juicio consagrados tanto en el art. 18 de la Constitución Nacional como en los pactos internacionales […] las disposiciones del art. 92 tampoco superan el test de constitucionalidad en su confrontación con el art. 17 de la Norma Suprema en cuanto en él se establece que la propiedad es inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella si no es en virtud de una sentencia fundada en ley. […] no habría justificación alguna para dejar subsistentes medidas precautorias dispuestas por los funcionarios de la AFIP con posterioridad a la presente sentencia puesto que a partir de que esta Corte se pronuncia declarando el vicio constitucional que afecta el procedimiento previsto por la citada norma, nada obsta a que las medidas cautelares que el organismo recaudador considere necesario adoptar en lo sucesivo, sean requeridas al juez competente para entender en el proceso ejecutivo, y que sea tal magistrado quien adopte la decisión que corresponda.

Por virtud de la Disposición AFIP 250/2010, los funcionarios de la AFIP se encuentran obligados a observar el procedimiento allí previsto, determinando que todas las medidas cautelares que se dispongan requieren, para su validez, una orden judicial previa. Así, el juez podría dar cumplimiento al mandato legal que instruye trabar embargo preferentemente sobre bienes inmuebles de los demandados, requiriendo del agente fiscal, al menos, una declaración jurada sobre la inexistencia o insuficiencia de bienes registrables en base a los legajos que obran en la AFIP y el certificado del registro nominativo de propietarios que ofrecen los registros inmobiliarios.

Celebramos que así se pronunciara el Alto Tribunal, con sus contundentes argumentos, fundados en el orden jurídico genérico y sobre los cuales se funda la República, el Estado de derecho y la seguridad jurídica. Sin embargo, y lamentablemente, la cuestión se ha convertido –en los hechos– en un mero trámite con casillero privilegiado: en forma inmediata, sin cumplimiento de recaudo previo alguno, el juzgado decreta la inhibición general con formularios preimpresos. Ello es así aunque los agentes fiscales, en su mayoría, disponen de las declaraciones juradas de los contribuyentes deudores de donde surge su estado patrimonial con el anexo de los bienes registrables en forma detallada.

 

7.2. Las facultades de ARBA ^

En el marco de la audiencia citada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que concluyó con el fallo comentado precedentemente, Santiago Montoya, el entonces director ejecutivo de ARBA, apoyó la facultad de la AFIP de aplicar este tipo de medidas cautelares. El funcionario argumentó que esta práctica extrajudicial otorga “mayor dinamismo” a los reclamos por tributos y “evita el colapso” de los tribunales, indicando que trescientas noventa y tres mil causas al año se sustancian fuera de los tribunales con resultado exitoso.

En un comunicado oficial, el director ejecutivo que sucedió a Montoya, Rafael Perelmiter, dijo que

… es importante remarcar que ARBA mantiene sus facultades para trabar embargos sobre cuentas y activos bancarios extraños a su jurisdicción siguiendo el trámite establecido por la Ley Nacional 22172. […] somos respetuosos de la Justicia, pero debe tenerse en cuenta que el Máximo Tribunal no se expidió sobre la cuestión de fondo debatida, que son los alcances del ar­tícu­lo 13 bis del Código Fiscal…

Para el organismo, ese ar­tícu­lo faculta a ARBA para

… decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución […] [también] podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que los ejecutados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la Ley 21526 […] es oportuno destacar que [el fallo] no impide la facultad de continuar con la traba de medidas cautelares sobre cuentas bancarias dentro de la provincia y que tampoco se objeta la traba de tales medidas sobre dichos activos fuera de la provincia de Buenos Aires, dado que el fallo emanado por el Máximo Tribunal no cuestionó la facultad que a esta agencia le confiere la ley. […] Vamos a adoptar todas las medidas que resulten necesarias a fin de evitar que una abusiva o maliciosa interpretación del alcance de la medida cautelar por parte de los evasores cause mayores perjuicios al erario público…

Pese al pedido que le hiciera la Corte Suprema al administrador bonaerense en el sentido de que se abstuviera de trabar embargos sobre cuentas bancarias fuera de su jurisdicción, estos recaudadores se vieron sostenidos y avalados por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el Estado que mayor incidencia tiene en materia impositiva sobre los productores y patrimonios familiares, incorporando nuevos tributos de clara estirpe inconstitucional (por ser confiscatorios, atendiendo al volumen que los mismos alcanzan acumulativamente, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires) y por materia, tales como el impuesto inmobiliario “adicional”, el de enriquecimiento gratuito y el de transmisión gratuita –entre otros–, no obstante estar percibiendo por coparticipación federal el impuesto a los bienes personales, que sustituyó al anterior. Conducta pública reprochable.

 

7.2.1. El Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires ^

Por su contenido violatorio del régimen jurídico patrio, es menester transcribir los dos ar­tícu­los del Código Fiscal 42 que invisten al organismo administrativo con facultades judiciales:

Ar­tícu­lo 13 (texto según Ley 14333): En cualquier momento podrá la Autoridad de Aplicación solicitar embargo preventivo, o cualquier otra medida cautelar en resguardo del crédito fiscal, por la cantidad que presumiblemente adeuden los contribuyentes o responsables. En tal circunstancia, los jueces deberán decretarla en el término de veinticuatro (24) horas sin más recaudos ni necesidad de acreditar peligro en la demora, bajo la responsabilidad del Fisco. Para la efectivización de las medidas que se ordenen, la Autoridad de Aplicación podrá, por intermedio de la Fiscalía de Estado, proponer la designación de oficiales de justicia ad hoc, los que actuarán con las facultades y responsabilidades de los titulares. La caducidad de las medidas cautelares, se producirá si la Autoridad de Aplicación no iniciase la ejecución fiscal transcurridos sesenta (60) días hábiles judiciales contados de la siguiente manera:
1. Desde la fecha de notificación al contribuyente o responsable de la denegatoria o rechazo de los recursos interpuestos contra la determinación de la deuda sujeta a cautelar.
2. Desde que la deuda ha sido consentida por el contribuyente o responsable, al no interponer recursos contra su determinación o liquidación administrativa, dentro de los plazos establecidos.
Cuando el contribuyente o responsable cancele o regularice la deuda cautelada, o solicite la sustitución de la medida trabada, las costas serán a su cargo.

Ar­tícu­lo 14: La Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires estará facultada para trabar por las sumas reclamadas las medidas precautorias indicadas en el escrito de inicio del juicio de apremio o que indicare en posteriores presentaciones al Juez interviniente la Fiscalía de Estado. La Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución. También podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que los ejecutados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la Ley Nº 21526. Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. Dentro de los quince (15) días de notificada de la medida, las entidades financieras deberán informar a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el ar­tícu­lo 39 de la Ley Nº 21526. Para los casos que se requiera desapoderamiento físico o allanamiento de domicilios deberá requerir la orden respectiva del juez competente. Asimismo, y en su caso, podrá llevar adelante la ejecución de sentencias mediante enajenación de los bienes embargados a través de subasta o concurso público. Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, quedarán sometidas a las disposiciones del ar­tícu­lo 1112 del Código Civil. 43

 

1.“Reciclar SA c/ ARBA” 44

Voces: ARBA, medida cautelar autónoma anticipada, declaración de inconstitucionalidad, competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, facultades no delegadas, normas de carácter procesal).

La Plata, 27 de junio de 2012.
AUTOS Y VISTOS:
1. El representante de la firma “Reciclar SA” promueve una acción solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los ar­tícu­los 25 y 27 de la ley 14200 45 por entender que lesionan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los ar­tícu­los 14, 17, 18, 28, 31, 75 inc. 22, 116 y 121 de la Constitución.
Al exponer los fundamentos de su petición entiende que “la legislación impugnada avasalla las autonomías provinciales al disponer normas de naturaleza procesal, siendo que estas facultades no han sido delegadas al gobierno federal” (sic, fs. 21) y que viola los principios de debido proceso y defensa en juicio, así como el de razonabilidad y el de legalidad.
Entiende vulnerado por la legislación atacada su derecho a usar y disponer de su propiedad. Solicita se dicte una medida cautelar innovativa por la cual se suspenda la aplicación de las normas atacadas hasta tanto se dicte sentencia.
2. El titular del Juzgado de Primera instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de La Plata resolvió declararse incompetente para entender en los presentes y remitió los autos a esta Suprema Corte (fs. 28).
3. La pretensión planteada tiene por objeto un pronunciamiento de invalidez constitucional de normas locales que disponen suspender, bajo determinadas condiciones, los ar­tícu­los 39 de la Ley Nº 11490, 46 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley Nº 11518 y modificatorias y complementarias, y la Ley 12747 47 (art. 25, ley 14200) y “establecer en cero por ciento (0 %) la alícuota del impuesto sobre los Ingresos Brutos para las actividades comprendidas en el código 921110 del Nomenclador de Actividades del impuesto sobre los Ingresos Brutos (Naiib ’99), cuando las mismas se desarrollen en la Provincia de Buenos Aires, y el total de ingresos gravados, no gravados y exentos, obtenidos por el contribuyente en el período fiscal anterior no supere la suma de pesos sesenta millones –$ 60.000.000–. Cuando se trate de contribuyentes que hayan iniciado actividades durante el ejercicio fiscal en curso, quedarán comprendidos en el beneficio establecido en el párrafo anterior, siempre que el monto de ingresos gravados, no gravados y exentos obtenidos durante los dos primeros meses a partir del inicio de las mismas, no superen la suma de pesos diez millones –$ 10.000.000– (art. 27 de la ley 14.200).
Es claro, entonces, que se procura la declaración originaria de inconstitucionalidad de una ley local. Siendo ello así, corresponde declarar que la materia objeto de la acción articulada es propia del conocimiento de esta Suprema Corte en instancia originaria (arts. 161 inc. 1°, Const. prov. y 683 y sgtes., C.P.C. y C.; doctr. causas B. 67.769 “Bernasconi”, res. 15-V-04; B. 68.030, “Bernal”, res. del 13-X-04; B. 67.988 “Labastía”, res. del 8-IX-04, entre otras). Por consecuencia, siendo una atribución del órgano jurisdiccional calificar el alcance de las pretensiones de las partes y determinar el régimen procesal que le es aplicable, cabe reconducir la demanda entablada, al trámite previsto en los 683 a 688 del C.P.C. y C. (arts. 18, C.N.; 15, Constitución de la Provincia; 34 inc 5º y 36 inc. 2º, C.P.C y C.; doct. causas B.64.229, res. de 13-IX-02; I. 67.986, res. de 6-X-04; C.S.J.N. in re Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional”, Fallos 307:1381), radicarla ante los estrados de esta Suprema Corte, en la Secretaría de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo (arts. 7, 8 y doctr. art. 352 inc. 1º del C.P.C.y C.) y proceder a la recaratulación de las actuaciones (art. 34 inc. 5º ap. “b” el C.P.C. y C.). Atento a ello, confiérese al actor un plazo de diez días, para que adecue su presentación al proceso reglado en el Título IX, Capítulo I del Libro IV del C.P.C.C. –arts. 683 al 688– (doctr. causa B. 68.179 “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, res. del 20-IV-05). Regístrese, notifíquese y ofíciese al magistrado interviniente para su conocimiento. Eduardo Néstor de Lázzari. Héctor Negri. Daniel Fernando Soria. Juan Carlos Hitters. Luis Esteban Genoud. Hilda Kogan. Eduardo Julio Pettigiani.

La empresa accionante por inconstitucionalidad aún se encuentra en “situación judicial”, tal como surge del Boletín de la Agencia de Recaudación. El fallo abre un proceso propio del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en instancia originaria contra ARBA, cuando esta, en su accionar abusivo, lesiona de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los ar­tícu­los 14, 17, 18, 28, 31, 75 inciso 22, 116 y 121 de la Constitución Nacional.

 

8. Tres fallos recientes relacionados con AFIP ^

1.“Fisco Nacional c/ Lase Group SRL” 48

Voces: AFIP, inhibición general de bienes, medidas cautelares, peligro en la demora, procedimiento tributario, requisitos de las medidas cautelares, verosimilitud del derecho.

Hechos: La AFIP solicitó judicialmente se decrete la inhibición general de bienes de un contribuyente. En primera instancia se rechazó el pedido. La Cámara confirmó la decisión.

Sumario:

La inhibición general de bienes solicitada por la Administración Federal de Ingresos Públicos contra un contribuyente en los términos del art. 111 de la ley 11683 a fin de asegurar, eventualmente, el pago de sus deudas fiscales es improcedente si el ente recaudador no ha demostrado y ni siquiera alegado la existencia de circunstancias e indicios concretos que hagan presumir la configuración de una conducta tendiente a eludir sus obligaciones tributarias, ni ha comprobado que la pretensión tributaria que intenta hacer valer se vuelva ineficaz por el mero transcurso del tiempo.

 

2. “AFIP-DGI c/ Frigorífico Regional General Las Heras SA” 49

Voces: AFIP, inhibición general de bienes, insolvencia, medidas cautelares, peligro en la demora, requisitos de las medidas cautelares.

Hechos: La AFIP solicitó, en los términos del ar­tícu­lo 111 de la Ley 11683, que se ordene la inhibición general de bienes de una sociedad, por la suma presuntamente adeudada en concepto de tributos. El juez y la Cámara, a su turno, la rechazaron.

Sumario:

La inhibición general de bienes solicitada por la Administración Federal de Ingresos Públicos contra un contribuyente a fin de asegurar, eventualmente, el pago de sus deudas fiscales, resulta improcedente, pues no se encuentra acreditado el requisito de peligro en la demora, dado que el organismo recaudador no demostró que el deudor haya ejecutado u omitido ejecutar alguna acción que hubiese disminuido su solvencia o comprometido de algún modo el cobro de su deuda presunta.

 

3.“AFIP-DGI 30002/11 (AG 20) c/ La Nación SA”50

Voces: AFIP, inhibición general de bienes, prensa, prensa escrita, rechazo del recurso, recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, sentencia definitiva.

Hechos: La AFIP-DGI había requerido el dictado de una medida cautelar de conformidad con lo establecido en el ar­tícu­lo 111 de la Ley 11683, por la deuda presunta de un medio de prensa correspondiente al impuesto al valor agregado, con fundamento en la circunstancia de haberse verificado la inexistencia de bienes registrables suficientes para cubrir el monto al que se hizo referencia. La Cámara revocó la resolución de primera instancia y, en consecuencia, ordenó levantar la inhibición general de bienes dispuesta. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inadmisible el recurso ordinario de apelación interpuesto.

Sumario:

La sentencia que ordenó el levantamiento de la inhibición general de bienes dispuesta por la AFIP en relación a un medio de prensa no es la definitiva a los fines de la procedencia del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de criterio más estricto que en el regido por el art. 14 de la ley 48, por lo cual no corresponde extender a aquel supuestos de excepción admitidos en este.

 

9. Reseña jurisprudencial sobre medidas cautelares ^

1.“R., N. E. s/ Declaración de insania” 51

Voces: restricciones a la capacidad, cese de inhabilitación de persona, inhabilitación de personas, inhibición general de bienes, persona humana.

Hechos: La sentencia del juez a quo dispuso hacer lugar a la rehabilitación judicial de la causante, que se cumplirá en forma gradual, progresiva (“ajuste razonable”), con el mantenimiento de las restricciones al ejercicio de su capacidad como medida de protección patrimonial. La asesora de menores e incapaces interpuso recurso de apelación. La Cámara modificó la sentencia y estableció, como sistema de apoyo, que el causante deberá contar con la asistencia de una persona de confianza a su elección a los efectos de disponer de bienes registrables por actos entre vivos.

Sumarios:

1. Habiéndose acreditado que la causante, si cumple con el tratamiento psicofarmacológico que se le ha indicado, puede perfectamente dirigir su persona y administrar sus bienes, pero cuando abandona su tratamiento es susceptible de padecer crisis o descompensaciones psíquicas más o menos graves que la exponen a efectuar actos riesgosos para sí o para terceros, para su salud o bienes, todo según pericias efectuadas, mantener la inhibición general de bienes que pesa sobre ella resulta demasiado gravoso y por ello corresponde encontrar una solución intermedia que armonice la máxima capacidad de ejercicio o de obrar de que la causante pueda gozar y por otro lado evite un hipotético daño patrimonial derivado de un acto de disposición efectuado en un eventual contexto de crisis o descompensación psíquica.
2. La inhibición general de bienes que pesa sobre la causante debe ser modificada por un sistema de apoyo inspirado en la nueva legislación civil vigente consistente en la asistencia, por parte de una persona de confianza de la causante, cuya designación se deja por cierto librada a su elección y sujeta a la oportuna aceptación del cargo por la elegida, para disponer de los bienes registrables de los que la causante sea titular y dicha asistencia funcionará como complemento de la voluntad de la causante, resultando ambas declaraciones de voluntad indispensables en los actos jurídicos de disposición de bienes registrables de que sea titular.

 

2.“Sica, Elena Rosario c/ Federación de Empresarios de Combustibles de la Rep. Argentina y otro/a”52

En el presente fallo se invocan las tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y se cita la más encumbrada doctrina en materia de medidas cautelares, sus elementos constitutivos y necesarios para su procedencia y su levantamiento, presupuestos que son aplicables también a la inhibición, facultades sancionatorias de las entidades civiles, debido proceso y derecho de defensa.

Lomas de Zamora, 28 de mayo de 2015.
AUTOS Y VISTOS:
Vienen estos autos a la Alzada a fin de resolver el recurso de apelación deducido por la accionante contra el pronunciamiento dictado a fs. 187 y vta., recurso que fuera interpuesto a fs. 189 y concedido por el Sr. Juez a quo a fs. 190.
Y CONSIDERANDO:
1º) Que, mediante presentación de fs. 174/186, compareció la accionante solicitando el dictado de una medida cautelar urgente por la que se disponga la suspensión preventiva de la decisión adoptada en la reunión de integrantes de la Comisión Directiva de la Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina en fecha 9 de abril de 2015, consistente en la sanción de expulsión de socio y remoción del cargo de presidente de la entidad, hasta tanto se resuelva el proceso principal de nulidad que habrá de promover. […] hasta que se originaron los hechos que desencadenaron en la denuncia articulada por ante la Dirección Provincial de Personas Jurídicas y en la presente demanda. Sostuvo, en sustancia, que el conflicto en el seno de la Comisión Directiva comenzó durante los meses […] Aduce que […] dado que las reuniones se tornaron cada vez más violentas debió acudir a un escribano, quien realizó diversas actas de constatación […] Agrega que, irregularmente, se habría celebrado una reunión de comisión directiva el día 12 de marzo de 2015 en la cual se la habría sancionado violando el estatuto de la entidad. Considera nula dicha reunión, por los fundamentos que detalla. […] Añade que, seguidamente y conforme surge del acta notarial que indica […] el Sr. […] mocionó por su expulsión de la asociación, circunstancia que habría sido aprobada por unanimidad de los allí presentes. […]
2º) Que […] el Sr. Juez a quo desestimó la medida cautelar solicitada, argumentando que a su criterio no se hallaban configurados ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, agregando que tampoco se había denunciado en forma clara y concreta la acción que habría de iniciarse.
3º) Contra dicha decisión se alza la recurrente, quien se agravia por el rechazo de la medida cautelar peticionada […]
4º) Que reiteradamente tiene dicho nuestro superior tribunal de justicia que la finalidad del instituto cautelar no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, motivo por el cual la procedencia de toda medida precautoria no exige de los jueces un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino verificar la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (cfr. CSJN, Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375; 314:711; íd. SCBA, LP I 73232 2 RSI-472-14 I 08/10/2014). Que las decisiones adoptadas sobre medidas cautelares tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional, por cuyo motivo la parte interesada está legitimada para solicitar nuevamente su traba, modificación, sustitución o, incluso, su levantamiento; dependiendo de los cambios que se produzcan en las circunstancias de hecho o de derecho por las cuales fueron anteriormente decretadas o denegadas (cfr. art. 203, 230 y 232 del C.P.C.C.; Fassi – Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial”, t. 2, pág. 64 y sus citas). A su vez, y con relación a las medidas cautelares genéricas previstas por el art. 232 del Cód. Procesal ha de decirse que quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisoriamente el cumplimiento de la sentencia. Las medidas cautelares deben acordarse siempre que al titular de un derecho subjetivo le asista un interés serio y legítimo, menoscabado por la conducta de la contraparte, aunque el caso no se encuadre específicamente dentro de los supuestos previstos por la ley adjetiva, pues así lo admite el progreso de la ciencia procesal. […] Se encuentran acreditadas también las diversas controversias materializadas por los miembros del consejo directivo de la institución –y de las cuales dan cuenta las actas notariales adjuntadas–, pujas éstas que, a la postre, culminaran con la sanción de expulsión de la actora y su remoción como presidenta de la entidad, aún mientras se hallaba en ejercicio de su mandato (vr. fs. 244/250, 251/253, 254/256, 281/286, 287/290, 291/294, 295/298). […] Que […] la expulsión de un socio […] por sí sola, torna procedente la medida cautelar solicitada, a fin de retrotraer el estado de cosas a la situación de hecho anterior al acto lesivo (art. 14 y 18 de la Constitución Nacional, y art. 15 de la Const. Prov. de Bs. As.). En este sentido, se ha dicho que “Las asociaciones tienen facultades disciplinarias y debe respetarse lo que el ente haya resuelto […] permitido oír el descargo del afiliado, asegurándole su defensa […]” (Highton de Nolasco, CCiv., Sala F, C. F153269, autos “Izarrualde, Irma Inés c/Asoc. Femenina Metropolitana de Basquetbol s/Amparo, sent. 9/12/94”). Dentro de este marco, no debe perderse de vista que la potestad sancionatoria de una asociación debe respetar la garantía constitucional prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, esto es, que la sanción debe ser el resultado de un proceso en el cual se haya asegurado el derecho de defensa del asociado. Por supuesto, no se trata de un proceso judicial, pero sí se debe dar al sancionado la posibilidad de ser oído, de controlar la prueba en el sumario que se forme, y de ofrecer la suya, además de poder alegar lo que estime pertinente a su derecho. Tal ha sido la línea seguida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuya vigencia comenzará a regir en breve y a esta altura resulta hábil como destacada doctrina a tener en cuenta, al incorporar una importante norma relativa al poder disciplinario: el asociado sólo puede ser excluido por una causa grave, siempre y cuando se respete el debido proceso y su derecho de defensa. Así, dispone el art. 180 de la nueva normativa que “Los asociados sólo pueden ser excluidos por causas graves previstas en el estatuto. El procedimiento debe asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisión de exclusión es adoptada por la comisión directiva, el asociado tiene derecho a la revisión por la asamblea que debe convocarse en el menor plazo legal o estatutariamente posible. El incumplimiento de estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisión directiva” (art. 180, nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
5º) Que, por otro lado, estimamos verificados en el caso tanto la verosimilitud del derecho esgrimido como el peligro en la demora […] el máximo Tribunal de la Provincia ha sostenido que la existencia de verosimilitud del derecho, presupuesto propio de toda medida cautelar, se verifica en el plano de la mera apariencia y no de la certeza (con tal alcance SCBA, I 2132 I 21-4-1998, in re “Carrefour Argentina S.A. c/ Municipalidad de La Plata s/ Declaración de inconst. Medida cautelar de no innovar”). En el mismo orden de ideas, sostuvo que, sea cual fuere la naturaleza del razonamiento empleado la fuerza probatoria de los hechos indiciarios depende de la mayor o menor conexión lógica que el juez encuentre entre aquéllos y el “factum” desconocido que investiga, con fundamento en las reglas generales de la experiencia o en las técnicas, según el caso. O lo que resulta igual: deviene relevante verificar el grado de probabilidad del hecho indicado en razón de su relación con los “indicios contingentes” que se han valorado en las actuaciones. Así, para que la fuerza probatoria sea eficaz, es indispensable eliminar el azar que haya podido crear una aparente conexión entre los hechos indiciarios y el investigado. Por consiguiente, a través de este medio el juez puede llevarse la certeza sobre la existencia del hecho o únicamente el concepto de una mera probabilidad o verosimilitud (SCBA, AC 74701 S 19-2-2002, in re “Vasta, Eduardo c/ Queremba, Gabriela s/ Daños y perjuicios”). El segundo, definido como “el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable” (conf. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, “Códigos Procesales comentados y anotados”, Ed. Platense, 1971, t. III, p.60), debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (CSJN, Fallos: 314:711; 317:978; 319:1325; 321:695, 2278; 323:337, 1849; 326: 1999, 3658). Sobre esta base, es claro que el tiempo que previsiblemente insumiría arribar a una sentencia definitiva en la futura acción de nulidad, o en su caso, esperar a una decisión de la instancia revisora de la propia entidad, sin duda ocasionaría a la actora un gravamen de muy difícil reparación ulterior, en tanto llegaría a esa instancia no sólo desplazada de su condición de socia, sino también del cargo para el cual ha sido electa por los miembros de la entidad.
6º) Que, como también fuera adelantado en los puntos que anteceden y según las más tradicionales caracterizaciones doctrinarias, la esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad. Esto significa que siempre la medida se extingue ante la decisión cognitiva de fondo de la decisión final administrativa. Se trata en todos los casos de resoluciones jurisdiccionales precarias, nunca definitivas. Que, a fin de asegurar la provisionalidad de la medida e impedir una eventual prolongación de los trámites que necesariamente conlleve la sustanciación del proceso principal –o en su caso los internos que podrían llevar a cabo los órganos de la propia institución– es que entiende necesario el tribunal fijar un plazo razonable de duración de la misma; el que se estima en esta instancia liminar en seis (6) meses, contados a partir de la concreta efectivización de la medida. Dicho plazo, podrá ser dejado sin efecto o prorrogado por la jurisdicción, según el desarrollo de los acontecimientos y las particularidades concretas de los procesos que tramiten las partes (cfr. CSJN, “Grupo Clarín S.A. y otros s/ Medidas cautelares. Recurso de hecho”).
Por ello, por los fundamento hasta aquí vertidos, el tribunal RESUELVE:
i) Revocar la resolución apelada, admitiéndose consecuentemente la medida cautelar solicitada por la recurrente, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la concreta efectivización de la medida (arts. 230 y 232 del C.P.C.C.). ii) Previa caución juratoria que deberá prestarse en la instancia de grado, disponer el libramiento de los instrumentos pertinentes (en su caso, en los términos de la ley 22.172) a fin de reponer a la recurrente en posesión del cargo del que fuera desplazada y restituir su condición de socia de la entidad (arts. 198 y 199 del C.P.C.C.) […]. Javier Alejandro Rodiño. Carlos Ricardo Igoldi. Presidente. Vocal. Nicolás Raggio. Secretario.

 

3.“R., A. c/ V., N. M. s/ Medidas precautorias” 53

Voces: acción societaria, accionista, contrato, embargo preventivo, inhibición general de bienes, medidas cautelares, procedencia de la medida cautelar, requisitos de las medidas cautelares, requisitos del embargo, sociedad comercial, terceros.

Hechos: El actor solicitó el dictado de un embargo de las acciones pertenecientes al demandado en determinadas sociedades como así también la inhibición general de sus bienes. A la vez requirió que se decretaran ciertas medidas respecto de dichas personas jurídicas. La sentencia no les hizo lugar. La Cámara admitió solo la primera cautelar solicitada.

Sumarios:

1. El embargo requerido sobre las acciones que el demandado posee en determinadas sociedades debe admitirse, pues los convenios acompañados por el accionante, cuyo cumplimiento pretende garantizar, confieren suficiente verosimilitud a dicha pretensión, mientras que el peligro en la demora surge de la restante documental acompañada.
2. La inhibición general de bienes no resulta pertinente, atento su carácter subsidiario, si previamente fue decretado un embargo cuya insuficiencia no se encuentra acreditada.
3. Las medidas cautelares solicitadas respecto de sociedades de las que el demandado es accionista es improcedente, toda vez que dichas entidades serían terceros en lo que se refiere a la vinculación entre las partes.

 

4.“Monsanto Argentina SAIC c/ Plate, Ricardo Daniel” 54

Voces: comercialización de granos, inhibición general de bienes, medidas cautelares, requisitos de las medidas cautelares.

Hechos: El ejecutante apeló la decisión del a quo que le ordenó ajustar su pretensión respecto de la medida de inhibición general de bienes y fundarla en derecho. La Cámara desestimó la apelación subsidiaria.

Sumario:

La medida de inhibición general de bienes solicitada a través de la comunicación a un organismo fiscal para desautorizar una venta de granos extralimita la naturaleza y función del instituto y no puede prosperar, ya que solo está prevista respecto de bienes inmuebles, muebles registrables y derechos reales sobre ellos; no es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer ciertos bienes.

 

5.“Monsanto Argentina SAIC c/ Colombi, Saúl Alfredo”55

Voces: carta de porte, inhibición general de bienes, levantamiento de medidas cautelares, medidas cautelares.

Hechos: El ejecutado apeló la inhibición general de bienes decretada en una ejecución de laudo arbitral a los fines de que el Registro de Operadores de Compra y Venta de Granos y Legumbres Secas se abstuviera de autorizar la emisión de cartas de porte. La Cámara rechazó la apelación.

Sumario:

El levantamiento de la inhibición general de bienes decretada a los fines de que el Registro de Operadores de Compra y Venta de Granos y Legumbres Secas se abstenga de autorizar la emisión de cartas de porte debe rechazarse, pues el ejecutado no ofreció alguna otra medida alternativa, bienes u otro valor liquidable, que otorgue al acreedor garantía suficiente en pos de percibir el monto reconocido por el laudo arbitral cuya ejecución pretende.

 

6.“Patrimonio en Liquidación Banade c/ D., D. y otro”56

Voces: competencia, crédito concursal, inhibición general de bienes, juez de la quiebra, proceso de ejecución, quiebra, rehabilitación del fallido.

Hechos: En un proceso ejecutivo intentado respecto de un crédito preconcursal contra el fallido rehabilitado, la sentencia denegó el pedido de levantamiento de la inhibición general de bienes solicitado por el demandado. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó y resolvió oficiar al juez de la quiebra a fin de que tome conocimiento de las actuaciones.

Sumario:

En un proceso de ejecución intentado respecto de un crédito preconcursal contra el fallido rehabilitado, cabe denegar el pedido de levantamiento de la inhibición general de bienes solicitado por el demandado y oficiar al juez de la quiebra a fin de que tome conocimiento de las actuaciones, ello habida cuenta de que aquel fue rehabilitado en forma automática por el mero transcurso del tiempo y que la decisión sobre los efectos de la rehabilitación corresponde a ese magistrado.

 

7. “Orizon SA s/ quiebra”57

Voces: acto impulsorio, caducidad de instancia, inhibición general de bienes.

Sumario:

Las diligencias vinculadas a la adopción y traba de una inhibición general de bienes no tienden al impulso del trámite del proceso en los términos del art. 311 del Cód. Proc. Civil, pues no es trámite esencial de la acción, sino que constituye solo una garantía establecida por la ley a favor del acreedor, de la que este puede prescindir para hacerla efectiva con posterioridad en orden al cumplimiento de la sentencia.

 

8.“Banco Francés SA c/ Ullua, María Cecilia”58

Voces: constitucionalidad, inembargabilidad de bienes, régimen de afectación de la vivienda.

Sumario:

Si no existe una ley nacional que disponga la inembargabilidad e inejecutabilidad de todo inmueble destinado a vivienda única y de ocupación permanente de manera automática como la hace la ley provincial 14.432, ésta deviene en inconstitucional por tratarse de una materia delegada en los términos del art. 75 inc. 12 de la ley fundamental.

 

10. Alcances de la inhibición general de bienes. Jurisprudencia ^

10.1. Anotación registral ^

Debe anotarse en cada una de las reparticiones estatales que cumplan las funciones de registro con relación a ciertos bienes para que tenga efecto sobre ellos: “… para su efectividad es menester inscribirla en cada uno de los registros correspondientes”. 59

 

10.2. Disminución patrimonial. Incorporación patrimonial. La incapacidad ^

Es una medida que impide la disminución patrimonial, pero no es un obs­tácu­lo para que se inscriban bienes a nombre del inhibido: “… nada podría impedírselo ya que lo buscado por la medida es evitar la reducción patrimonial y no, por el contrario, su incremento”. Afectando solo los actos de disposición sobre bienes registrables, la inhibición “no genera una incapacidad sustancial”. 60 Este aspecto debe ser resaltado, pues implica el más valioso punto de apoyo en la interpretación de la medida.

 

10.3. Cautelar subsidiaria ^

“Raimondi SAF y De Riv. Lavalle 714 SA. y otros” 61

Voces: cautelar subsidiaria, genérica en ausencia o insuficiencia de bienes registrables; el concurso y la quiebra y la totalidad de los bienes del deudor.

La inhibición general de bienes se encuentra reglada en el rito como remedio subsidiario del embargo, desde que sólo procede cuando éste no puede hacerse efectivo, ya sea por inexistencia o por no conocerse bienes del deudor, o por resultar éstos insuficientes.

Se ordena en defecto de bienes o ante la insuficiencia de los mismos para cubrir las acreencias (art. 481 CPCC Córdoba). En el proceso concursal, la inhibición es la medida cautelar por excelencia. La ley establece que uno de los requisitos que debe contener la sentencia de apertura del concurso o quiebra es la orden de anotar la inhibición en los registros pertinentes (arts. 14, inc. 7, y 88, inc. 2, Ley de Concursos y Quiebras [LCQ]), abarcando la totalidad de los bienes del deudor. 62

Favier Dubois y Spagnolo 63 determinan como fin del concurso preventivo

… preservar la actividad empresarial con la mayor normalidad que sea razonablemente dentro de las especiales circunstancias que todo concurso preventivo supone. El logro de ese objetivo central se alinea a tutelar una pluralidad de intereses…

Los autores categorizan las medidas cautelares concursales en típicas y no tipificadas, en tanto contempladas o no en la ley, con fundamento en las facultades del juez concursal y dejando a salvo la materia procesal de los ordenamientos locales. Tratan casos jurisprudenciales como la medida de no innovar sobre la cuota Hilton y también de la cuota USA, trayendo la diferencia de criterios entre la Cámara Comercial y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Asimismo, analizan la posibilidad cautelar de suspender la ejecución de un fideicomiso de garantía frente al concurso del deudor-fiduciante y hasta tanto se verifique la obligación principal.

Con respecto a los títulos de crédito, el ar­tícu­lo de Favier Dubois y Spagnolo abarca las medidas cautelares sobre cheques diferidos librados por la deudora con anterioridad a la fecha de la presentación concursal y que sean presentados al cobro al banco girado posteriormente, en el lapso comprendido entre la fecha de la presentación y el auto de apertura del concurso preventivo.

Los autores hacen una correcta interpretación de los alcances del instituto cautelar: en toda restricción a la libertad de comerciar siempre está en juego el derecho constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita. Constituye un aporte extraordinario para hacer efectiva la admisibilidad de la medida cautelar, sin perjudicar la actividad que le permita a la empresa su continuidad productiva.

 

11. Aportes societarios. Los interdictos. Los fallidos y administradores ^

La inhibición no constituye óbice para que una persona pueda constituir sociedad. No es una medida de repercusión personal, sino que afecta aquellos actos de disposición que se pretendan realizar sobre bienes registrables (art. 30, inc. a, Ley 17801, se anota en el registro de anotaciones personales única técnica de hacer efectiva una medida procesal de carácter general). Aunque no es objetivo del presente trabajo tratar en profundidad el tema de la capacidad para constituir una sociedad, hay que destacar que dicha habilidad se extiende a quienes, según las leyes comunes, tienen la libre administración de su patrimonio (art. 9, CCOM). 64

Los interdictos por condena superior a tres años y los fallidos y los administradores de una persona jurídica declarada en falencia se encuentran incapacitados para formar sociedad. 65 Si bien respecto del concursado preventivamente se traba la inhibición general de bienes, este podría concurrir a la formación de la sociedad a través del aporte de bienes no registrables (en este sentido, ver el precedente “Los Álamos SRL”, que revocó la denegación de inscripción de una sociedad formada por concursados 66). Sin embargo, en esa situación entrarían en conflicto los ar­tícu­los 15 y 16 LCQ, sin perjuicio de que en una eventual declaración de quiebra jueguen otros ar­tícu­los que tienden a la protección de la integridad patrimonial de quien se encuentra en estado de cesación de pagos.

Esta situación fáctica no se da respecto del inhibido, quien no ve afectada su capacidad negocial, salvo respecto de actos de disposición sobre bienes registrables donde se asentó la medida.

 

1.“Mirazzo, Lorenzo y otros c/ Lincoln Televisora Color Canal 5” 67

El aporte es la principal obligación que posee quien concurre a participar en un negocio societario. Sin aportes no puede haber socios ni, por ende, sociedad, pues esta es onerosa por naturaleza. Los aportes pueden transferirse a la sociedad en propiedad o en uso y goce y pueden efectuarse en el acto constitutivo o durante el desarrollo societario, en integración única, sucesiva o gradual. También pueden consistir en obligaciones de dar o hacer y traducirse en dinero, muebles o inmuebles, patentes y marcas, trabajo personal (arts. 38 y ss. Ley 19550 [LGS]), beneficios de operaciones ya realizadas (art. 1651 CCIV) o, en general, en otros bienes o derechos apreciables en dinero.

 

2.“Louit, Rodolfo E. c/ Favelevic, Alejandro” 68

No se concibe el contrato de sociedad sin aportes de los socios, los que pueden consistir en bienes, trabajo o ambas cosas a la vez. Puede tratarse de una obligación de dar o de hacer. Respecto de una persona inhibida, el acto de disposición de bienes para la formación de la sociedad puede tratarse de obligaciones de dar cuya prestación consista en bienes muebles no registrables o de obligaciones de hacer. Pero se deben admitir los aportes de bienes registrables cuando en los respectivos registros públicos no figure anotada la medida cautelar.

 

11.1. La inscripción del aporte ^

El ar­tícu­lo 38 de la Ley 19550 dispone: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un Registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”. Aun cuando la exposición de motivos de la ley expresara, al referirse al ar­tícu­lo 38: “… en el que además se soluciona el problema de la inscripción preventiva de los bienes registrales durante el proceso de constitución” y el erróneo aconceptualismo jurídico de las mal llamadas sociedades en formación. 69

Una persona inhibida no podrá aportar un bien registrable a una sociedad, pues tal acto chocaría con el requisito que la ley impone. Al informar el registro competente la medida cautelar que pesa sobre el socio, el aporte a la sociedad devendría imposible, salvo que se sustituya la inhibición por embargo o caución suficiente.

 

11.2. Del patrimonio directo a la participación negocial ^

El acto de disposición que una persona realiza hacia la sociedad con los aportes comprometidos, si bien implica disminución patrimonial directa y cambio de titularidad de los bienes sobre los que recae, se transforma en participación en el negocio asociativo. Y sobre tal participación (cuotas o acciones) los acreedores pueden solicitar la anotación de otras medidas cautelares o bien liquidarlas coactivamente para satisfacer sus acreencias (arts. 57, 153 y 193 LGS).

 

11.3. La calificación registral mercantil ^

Las facultades del registrador comercial para el control y/o calificación del cumplimiento de los requisitos legales en la constitución o modificación de las sociedades no deben exceder los límites de la prudencia en el ejercicio de su poder de policía. La inhibición no es una incapacidad, por lo que no podrá negar la toma de razón del contrato constitutivo de sociedad en el que uno de sus socios se encuentre inhibido.

 

11.4. Efectos jurídicos. No afecta a la persona sino a los bienes ^

1.“Don Santiago SRL”: 70

… la inhibición general de bienes tiene efectos jurídicos concretos (impide enajenar o gravar), solamente ciertos bienes de la persona inhibida (inmuebles y muebles registrables) y no sobre todo su patrimonio, quedando excluidos todos aquellos bienes que no cuentan con una forma específica de registración.

 

2.“Portabella, Oscar s/ Denuncia”: 71

… en la provincia de Mendoza y en la mayoría de los ordenamientos procesales del país, la inhibición, a diferencia del embargo, impide los actos de disposición sobre bienes registrables; en otros términos, produce una prohi­bición de transferir, modificar o gravar dichos bienes…

 

3. Resolución general 22/1988 del Registro General del Gobierno de la Provincia de Córdoba (vistos):

La inhibición es una medida precautoria que no afecta a la persona ni a los bienes sino a la capacidad de disposición de la persona con relación a determinados bienes…

 

11.5. Certificados registrales ^

El ar­tícu­lo 23 de la Ley 17801 establece que para la transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles se requiere certificación del estado jurídico de las personas.

 

11.6. Fuga registral ^

“Menkab SA c/ Buenos Aires, Provincia de y otros”: 72

Es responsable la provincia demandada si, no obstante la inhibición general de bienes que pesaba sobre la vendedora, se procedió a la venta del inmueble, expidiéndose títulos perfectos y ello fue posible porque el certificado de inhibiciones indicó que no pesaban sobre la titular del dominio impedimentos ni restricciones para la transmisión.

En contra, opinan Leguizamón y Wetzler Malbrán sobre la efectividad de la me­­­dida: 73

Por ello, opinamos que la inhibición general, jurídicamente, no sólo afecta a las cosas inmuebles y muebles registrables, sino también a todo tipo de bienes cuya enajenación por parte del deudor pueda ser evitada; el problema radica, entonces, en la forma práctica de hacer efectiva la medida…

 

11.7. Extensión al sistema financiero ^

“Sant Anna, Joaquín c/ Inter Freight SRL”: 74

Es inadmisible la traba de una inhibición general de bienes incluyendo una anotación sobre la misma en las circulares que el Banco Central dirige a los demás integrantes del circuito, pues ello implicaría extender esta medida a todos los fondos de cualquier naturaleza que la demandada tenga en esas instituciones, ya sea en sus casas centrales, sucursales o agencias, produciéndose así una inhibición general para operar en el sistema financiero que no aparece respaldada por normativa específica alguna.

 

11.8. Extralimitación de su naturaleza ^

“La Argentina Caja de Crédito Coop. Ltda. c/ Agropecuaria El Trébol SA”: 75

Por tanto, teniendo en cuenta la laxitud y generalidad con que se solicita la medida (dirigida a un universo virtualmente indefinido de entidades en las que hipotéticamente podría poseer fondos el accionado) ésta extralimitaría su naturaleza y función, pudiendo generar perjuicios desproporcionados en relación con el legítimo interés del pretensor.

 

11.9. Derecho deportivo ^

“Meske, Hernán c/ Club Deportivo Español de Buenos Aires”: 76

Resulta improcedente la medida cautelar consistente en un pedido de inhibición de un club deportivo para vender, prestar u otorgar autorización para que cualquiera de los jugadores profesionales o “amateurs” registrados en la accionada, puedan ser transferidos o dejados en libertad de acción. Ello, pues acceder a la prohi­bición requerida importaría un avance improcedente sobre derechos de terceros –los jugadores–, que podrían ver restringida su posibilidad de contratación laboral por causa ajena a su ámbito de responsabilidad.

 

12. Cesión de derechos hereditarios ^

El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994) trata el tema en el Título III del Libro V (arts. 2302-2309). El ar­tícu­lo 2302 CCCN determina los efectos en los siguientes términos:

Momento a partir del cual produce efectos. La cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a) entre los contratantes, desde su celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión.

La norma es producto de la jurisprudencia.

“Finning Argentina SA c/ J. A. G. R. y otro”: 77

VISTOS:
1. Apelaron quienes se presentaran como cesionarios de todos los derechos hereditarios del codemandado […] la resolución de fs. 181/182, mediante la cual el Sr. Juez de Grado desestimó el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada en autos sobre aquel, con costas a su cargo (fs.193). […]
2. Cabe recordar que el Fallo Plenario dictado por la Cámara Civil en autos “Díscoli, Alberto T. s/ sucesión”, del 24/12/1979 (LL 1980-A, pág. 327; ED 117-311) exigía la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para que la cesión de derechos hereditarios que comprenda inmuebles sea oponible a terceros interesados. Sin embargo, tal precedente ha sido dejado sin efecto por entenderse que quedó sin sustento normativo al ser derogada la Ley 17417 por la Ley 22231. Así, el único procedimiento válido para otorgar publicidad al acto de cesión de derechos hereditarios y tornarlos oponibles a los terceros es la presentación en el sucesorio del respectivo instrumento (cfr. CNCivil, Sala M, Expte. N° 221352; Sumario N° 15997 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín N°12/2004; ídem Sala E, “Mazzarella c/ Chamorros/ Suc.” del 02/05/89; íd. Sala B, 28/05/87; íd. Sala G, 09/11/1983, publicado en El Derecho tomo 108-56. Ídem Sala G, R.14758 del 22/07/85; Sala M, “Arvas Fernando c/ Trabado Rufina s/ Sucesión” del 21/05/2004 – Nro. Exp.: R.399876; CNCom, esta Sala, 4.10.2011, mutatis mutandi, “Sucesión de Giardini Hugo Aníbal s/ pedido de quiebra por Compañía Argentina de Seguros Anta SA”).
3. Desde esta óptica entonces, el carácter consensual de la cesión de derechos hereditarios determina que la transmisión se opere, entre partes, con la sola escritura. En cambio, frente a terceros, es necesario un mecanismo de publicidad que reemplace a lo que en materia de cesión de créditos constituye la notificación al deudor cedido. Esta publicidad se logra con la presentación del testimonio de escritura pública en el expediente sucesorio. Es que, en materia de cesión de derechos hereditarios por no existir el “deudor cedido” a quien notificar, la notificación se cumple con la presentación de la escritura en el juicio universal (cfr. CNCiv, “Gazzaniga Carlos Alberto s/suc. ab intestato y Urbieta Josefina s/sucesión testamentaria”, del 27/09/1994; íd. sala M, 10/12/2002, “Kaliman Raquel c/ Bromberg Jacobo s/sucesión”). En el sub lite, al haberse trabado la inhibición general de bienes del mencionado codemandado en fecha 17/01/2012 (fs. 173), esto es, con anterioridad a la presentación en el juicio sucesorio del testimonio de la escritura de cesión de acciones y derechos hereditarios a favor de los recurrentes (que data del 20.05.2012; v. fs. 154/156), el aquí actor tiene preferencia sobre los cesionarios, por más que su escritura sea de fecha anterior a la medida precautoria. Ello así, en tanto –como se dijo– con la sola presentación en el expediente civil, dicho instrumento de cesión adquiere efectos contra terceros y les es oponible.
4. En razón de ello, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el decisorio atacado…

 

En el Seminario de la Academia Nacional del Notariado de junio de 2014, Dodda –prestigiosa doctrinaria de consulta necesaria en materia registral– determinó una posición confirmatoria de lo expuesto y aconseja seguir una técnica determinada: 78

… se generó jurisprudencia con relación a la preferencia entre la publicidad registral y la publicidad en el expediente dando prioridad a una u otra. En el año 1979 un fallo plenario [CNCiv., en pleno, 24/12/1979, “Díscoli Alberto T. s/ Sucesión” {La Ley, t. 1980-A, p. 327; El Derecho, t. 117, p. 311}] exigía la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para que la cesión de derechos hereditarios que comprenden inmuebles sea oponible a terceros interesados. Un reciente fallo del 6 de mayo de 2014 de la Cámara Nacional Comercial Sala F [CNCom., 6/5/2014, “Finning Argentina SA c/ J. A. G. R. y otro s/ Ejecutivo” {elDial.com, 26/5/2014}], ratificando copiosa jurisprudencia establece que, “el único procedimiento válido para otorgar publicidad al acto de cesión de derechos hereditarios y tornarlos oponibles a los terceros es la presentación en el sucesorio del respectivo instrumento […] el carácter consensual de la cesión de derechos hereditarios determina que la transmisión se opere, entre partes, con la sola escritura. En cambio, frente a terceros, es necesario un mecanismo de publicidad que reemplace a lo que en materia de cesión de créditos constituye la notificación al deudor cedido. Esta publicidad se logra con la presentación del testimonio de escritura de cesión en el expediente sucesorio”. Concuerdo con este fallo respecto a que la publicidad de las cesiones debe realizarse en el expediente sucesorio donde los terceros podrán informarse de las mismas y el juez ordenar la inscripción conjuntamente con la DH, protegiendo de esa manera los derechos de todas las partes interesadas. Por este motivo, sugiero que el notario, aun cuando inscriba las cesiones en el registro especial, acompañe al expediente copia de la cesión para su debida publicidad.

 

13. Contracautela ^

“S. P. c/ M. A. N.” 79

Voces: inhibición general de bienes, divorcio, mantenimiento de la medida sujeta a contracautela, abuso del derecho, caución juratoria.

Al confirmar en lo principal la resolución dictada en primera instancia, la Cámara resolvió mantener distintas medidas cautelares trabadas contra el marido a pedido de la esposa, los que se encontraban en juicio de divorcio. No obstante y ante las particularidades del caso, a las que haremos referencia en el curso de este comentario, dicho Tribunal dispuso que la peticionante de las medidas debía integrar, dentro del plazo de treinta días de notificada, una contracautela real de $ 50.000, bajo apercibimiento de proceder sin más al levantamiento de las medidas cautelares ordenadas.

Quien solicita una medida cautelar debe garantizar los daños que originará si abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla (art. 199 CPCCPBA y art. 208 CPCCN). La contracautela garantiza el resarcimiento por los daños y perjuicios cuando el derecho en que fundó el actor su pedido no existiera, o se abusare o excediere en el mismo. Dicha garantía solo abastece los daños de la medida y de sus costas. Puede ser real o personal; su graduación queda a la prudencia del juez, conforme a las circunstancias del caso, tomando en cuenta la entidad de la verosimilitud del derecho alegado, el valor de la demanda y grado de la inmovilización, la conducta de las partes y su actividad. 80 No obstante, es extendido el criterio de que se puede prescindir de ella, como en el caso de los interventores, síndicos, administradores judiciales, asesores de menores y en los asuntos de familia, incidentes de alimentos y divorcio; también la Nación, las provincias, las municipalidades y quien tuviere el beneficio de litigar sin gastos. En cuanto a la caución juratoria, esta declaración de asumir responsabilidad, en rigor, nada le agrega a la responsabilidad genérica del Código Civil.