Personas jurídicas. Novedades introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación

 

Pilar María Rodríguez Acquarone (datos de la autora)

 

Resumen: Novedades introducidas por el Código Civil y Comercial en relación con la constitución, el funcionamiento, la disolución y la liquidación de las personas jurídicas en general y, en especial, sobre fundaciones, asociaciones, asociaciones civiles bajo forma de sociedad y el consorcio de copropietarios. *

 

Introducción ^

Las novedades introducidas por el Código Unificado son muchas y variadas. Intentaremos concentrarnos en las relativas a la persona jurídica y extendernos lo más posible hacia las implicancias en distintos órdenes.

 

1. Estructura normativa del nuevo Código unificado ^

El Código Unificado modifica la estructura normativa conocida por nosotros. En este sentido podemos puntualizar:

• a) Regula las personas jurídicas en general.
  Introduce en el Título II “Persona jurídica” el Capítulo 1 “Parte general”. A partir del artículo 141, y hasta el artículo 167, establece normas que se aplicarán sobre todas las personas jurídicas en cuanto no haya normas especiales para cada persona jurídica en particular.
  Veremos las armonías y contradicciones a resolver por la doctrina y la jurisprudencia y las posibles soluciones desde el asesoramiento y el diseño de los estatutos.
• b) Deroga el régimen de las sociedades civiles reguladas por el Código de Vélez, que se rigen, a partir del día 1º de agosto de 2015, por las normas de la Sección IV de la Ley 19550, modificada por la Ley 26994.
• c) Introduce en el Título IV “Hechos y actos jurídicos” el Capítulo 8 “Representación” (arts. 358-381), incorporando asimismo la Sección 1ª “Disposiciones generales” con importantes novedades conceptuales sobre la materia.
• d) Incorpora la regulación en forma pormenorizada y extensa de las asociaciones civiles, que no tenían más que unos pocos artículos en el Código de Vélez.
• e) Incorpora la regulación existente sobre las fundaciones, de manera muy similar a la Ley 19836, que las regulaba desde 1972.
• f) Omite la regulación de las sociedades de profesionales.
• g) Omite la regulación de las sociedades de familia como un subtipo, o con una regulación especial, con la excepción del artículo 1010, que se refiere a la empresa familiar o establecimiento familiar.
• h) Regula la persona jurídica privada extranjera (art. 150).
• i) Regula los contratos asociativos como contratos sin personería jurídica (a partir del art. 1442).
• j) Prohíbe en general los contratos entre cónyuges bajo el régimen de comunidad, para luego modificar, en la Ley de Sociedades, el régimen anterior, permitiéndoles a los cónyuges la integración de cualquier tipo de sociedad.
  Al no especificar si se refiere a los cónyuges bajo el régimen de comunidad o bajo el régimen de separación de bienes, interpretamos que la norma es permisiva en ambos regímenes.

 

2. Parte general de personas jurídicas. Novedades ^

A partir del artículo 141 del Código unificado, comienza el Título II “Persona jurídica”, Capítulo I “Parte general”, Sección 1ª “Personalidad. Composición”.

El artículo 141 define las personas jurídicas como “los entes a los cuales el ordenamiento les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. Pone en claro que es el ordenamiento jurídico el que le ha otorgado –o le otorga– aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones 1, en consonancia con el artículo 144 que incorpora la inoponibilidad de la personalidad jurídica en caso de realizar actos con fines ajenos a la persona jurídica, es decir, fines extraños a los que motivaron su creación y al cumplimiento de su objeto.

Mediante la redacción de esta norma, ratifica el principio de especialidad de la persona jurídica. Denota la influencia doctrinaria que estima el efecto de separación patrimonial, que es derivada de la personalidad diferenciada, como un privilegio de excepción al patrimonio único de las personas como atributo de la personalidad, para poder de esta manera emprender y crear fuentes de trabajo, riqueza y bien común para toda la comunidad 2. En este sentido, explicita que es el ordenamiento jurídico el que otorga y puede quitar dicho privilegio de excepción, en razón de las circunstancias, en especial consideración al fraude a terceros 3.

Se diferencia, en esta cuestión, del artículo 35 del Código de Vélez, que textualmente dice:

Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece y ejercer los actos que no les sean prohi­bidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituidos.

La definición de Vélez es mucho más amplia que la actual, que dice textualmente “los fines de su creación”. Se puede interpretar que los actos a los que está autorizada son los que se proyectan o relacionan con el objeto de la persona jurídica, como elemento esencial del contrato, inserto en el articulado del estatuto constitutivo. Se abre entonces la posibilidad de interpretar que el objeto limita la capacidad del ente, en consonancia con la doctrina del ultra vires abandonada por la doctrina argentina 4 y por el texto del artículo 58 de la Ley de Sociedades vigente.

Es de toda evidencia que al decir el artículo 35 que “pueden para los fines de su institución, adquirir los derechos que este código establece”, abarca los actos que la entidad misma califica como útil para su institución, con lo que puede ser interpretado de manera mucho más extensa que el texto actual del Código unificado.

El artículo 142 regula el comienzo de la existencia de la persona jurídica privada. Establece el comienzo de la persona jurídica privada desde su constitución, excepto que requiera autorización estatal para funcionar como tal.

Este artículo hay que armonizarlo con los artículos 169 y 191 del Código unificado, que disponen: (art. 169) que en el caso de las asociaciones entre la constitución y la autorización se rigen por las normas de las simples asociaciones y (el art. 191) que en el caso de la simple asociación, los miembros que la administran responden en forma solidaria por las obligaciones asumidas por el ente, durante su administración.

La personalidad jurídica entonces se adquiere desde el acuerdo de voluntades con prescindencia de la inscripción o autorización, en los casos en que así se determine legalmente.

El artículo 143 establece no solo el principio de personalidad diferenciada de la persona jurídica y consecuente separación patrimonial, sino que establece en párrafo aparte que los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este título y lo que disponga la ley especial.

A continuación, el artículo 144 introduce una de las mayores novedades en el tema que nos convoca ya que incorpora el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, disregard of legal entity, desestimación de la personalidad jurídica o corrimiento del velo societario, a la parte general de personas jurídicas, incorporando así un instituto regulado en la Ley de Sociedades (art. 54 ter) que fuera incorpo­rado por la Ley 22903 a la Ley de Sociedades, en consonancia con la redacción del artículo 2 de la Ley General de Sociedades, que en el proyecto era también modificado.

El artículo 2 de la Ley 19550 dice: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”, cuando en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado decía: “con el alcance establecido enla ley”, y que fuera modificado por el Poder Ejecutivo. El Código aplica, entonces, la normativa propia de las sociedades a toda persona jurídica, ampliando el ámbito de aplicación de la norma del artículo 54, con algunas diferencias que permiten interpretarlo de manera menos restrictiva a lo que ha efectuado la jurisprudencia y una parte de la doctrina nacional sobre el alcance del 54 de la Ley General de Sociedades.

El artículo 144 dice:

Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se impu­ta a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.

A esta altura debemos puntualizar que el Código unificado trae normas de prevención del daño, (arts. 1708 y cc.), que son aplicadas no solo a los administradores de las personas jurídicas en particular, sino en el supuesto del artículo 144 a todo aquél que pudieron por medio del control de hecho o de derecho, directo o indirecto, evitar dañar a terceros.

Es un cambio de paradigmas enorme, dirigido a comprometer la responsabilidad por la prevención de los posibles daños.

La responsabilidad entonces se amplía en torno al cuidado y la prevención. A partir del 1º de agosto, la causalidad no solo será calificada cuando haya una relación directa entre el obrar y el daño sino también entre la posible evitación del daño, como una responsabilidad por incumplimiento al deber de prevenir el daño, en las personas, los bienes, las cosas y la comunidad en sentido amplio.

A su vez, la norma del artículo 144 hay que integrarla al plexo normativo, a la luz de las normas del Título Preliminar del Código unificado y –en especial en esta materia– a los artículos 9: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”; 10: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”; y 12: “Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohi­bido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

A partir del artículo 145, comienza la Sección 2ª “Clasificación”. El artículo 145 establece la clasificación de personas jurídicas en públicas y privadas. Respecto a las personas jurídicas públicas, el artículo 146 las enumera en el inc. a), dejando abierta la posibilidad de que haya organizaciones a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter. De igual manera, en el inciso b) enumera a los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional les reconozca personalidad jurídica, así como toda otra persona jurídica constituida en el extranjero, cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable, y deja abierta la posibilidad de reconocer otras personas jurídicas públicas que las ya reconocidas en la actualidad.

El artículo 147 establece la ley aplicable a las personas jurídicas públicas, según la ley y el ordenamiento de su constitución.

Luego, el artículo 148 enumera las personas jurídicas privadas de manera no taxativa, sino meramente enunciativa.

Respecto a la enunciación del mencionado artículo, debo reparar en algunas cuestiones. En relación a la enumeración en sí, incorpora a las ya conocidas sociedades, asociaciones civiles, fundaciones, a las iglesias y otras entidades religiosas, sin distinción de credos. También incorpora las simples asociaciones; reconoce, entonces, la personalidad jurídica trayendo claridad en relación al anterior artículo 46 del Código de Vélez, que especificaba que no tenían personalidad jurídica pero que sí eran sujetos de derecho en cuanto pudiera probarse su constitución y la designación de autoridades por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público.

En el proyecto de Código unificado, se propuso la incorporación de las co­mu­nidades originarias indígenas como personas jurídicas de derecho privado, y concordantemente, la propiedad comunitaria indígena de los pueblos originarios como derecho de propiedad sobre determinadas tierras, creando de esta manera un nuevo derecho real 5. Esto no llegó a sancionarse en el Código unificado. Me remito al dictamen presentado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal sobre el tema, que con mucha claridad advirtió los peligros de la regulación pro­puesta en un Código de derecho privado, cuando las comunidades indígenas deben regirse por normas de derecho público, en especial las referidas a la tutela de los derechos humanos. Asimismo, la regulación podría soslayar derechos consagrados por la Constitución Nacional, que menoscabarían los derechos de propiedad pública y no privada sobre los territorios declarados como pertenecientes a la comunidad. Este tema tiene una gran relevancia, ya que de la manera en que el proyecto regulaba la propiedad de las comunidades de pueblos originarios, se consideraba que los inmuebles que le pertenecerían lo serían como cosas que están en el comercio, como bienes de dominio privado, bajo titularidad de una organización persona jurídica privada. En este sentido, la crítica hallaba su fundamento en que no podía estar sujeta a las facultades dispositivas de la persona jurídica privada, y la crítica se hizo en relación a que debería ser también considerada no como dominio de las comunidades (persona jurídica privada) sino estar fuera del comercio, considerándose dominio público.

Por último, tratarlos como personas jurídicas privadas implicaría imponerles cargas de registración, que podrían resultar inadecuadas y, en consecuencia, desprotegerlas en la práctica.

El artículo 148 del Código unificado también incorpora mutuales, cooperativas, consorcio de propiedad horizontal, que nos llevará un apartado especial en el presente trabajo.

El inciso i) menciona toda otra contemplada en disposiciones de este Código (o en otras leyes) y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Deja abierto el reconocimiento de otras personas jurídicas de carácter privado. En este sentido, sería oportuno mencionar que algunos autores han expresado con beneplácito este inciso sosteniendo que, mediante el mismo, se fortalece el principio de la autonomía de la voluntad por sobre el reconocimiento legislativo oportuno 6.

En relación a la prelación normativa, el artículo 150 nos trae una novedad muy importante en relación a la aplicación de las fuentes del derecho, aplicado a las personas jurídicas en particular.

Establece

Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República se rigen:
a) Por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero, se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades. 7

El Código sigue igual criterio en otros institutos donde también establece la jerarquía de prelación normativa, por ejemplo en contratos y responsabilidad civil, entre otros 8.

Esta metodología disminuye la discusión sobre la ley aplicable y encuadra a la relación privada en un esquema de categorías normativas 9.

Con la unificación civil y comercial, las personas jurídicas tendrán un régimen único, regido por el Código unificado, solucionando el régimen especial que contenía el Código Civil para los entes de objeto civil y la Ley 19550, que regulaba no solo las sociedades comerciales sino los contratos asociativos, las sociedades de hecho e irregulares, y aun las asociaciones bajo forma de sociedad comercial, al amparo del artículo 3 de la Ley 19550.

El objeto civil o comercial no definirá más si estamos frente a entes irregulares civiles o comerciales y ya no se hablará más tampoco sobre la comercialidad de algunos entes, por su forma.

Si bien la Ley 19550 sigue vigente con algunas reformas muy importantes, en relación a la prelación normativa se ha terminado la discusión que ha llevado a alguna doctrina comercialista a afirmar que no existen en el derecho societario normas de orden público, y a la distinción entre normas imperativas y normas de orden público, que solo tenía como finalidad imponer la especialidad del derecho comercial societario por sobre las normas rectoras de la vida en comunidad 10 (civil y comercial), como ser abuso del derecho (art. 1071 C. Vélez, hoy art. 10 y 11 CCCN), principio de buena fe (art. 1198 C. Vélez, hoy art. 9), el requisito de licitud del objeto de los actos jurídicos (art. 953 C. Vélez, hoy artículo 12 CCCN), además del instituto de simulación y fraude a los acreedores (hoy arts. 333 y ss., 338 y ss.) y el fraude a la ley como instituto con regulación en el artículo 12 CCCN.

Podríamos decir que el contenido del antiguo artículo 953 del Código de Vélez –con algunos cambios de lenguaje y concepto– se replica en el nuevo artículo 279 CCCN. El nuevo artículo 12 CCCN incorpora el fraude a la ley, en el articulado al Código.

El doble sistema normativo del Código para las personas jurídicas y de la Ley 19550 –Ley General de Sociedades– no debería ser un sistema de yuxtaposición normativa, sino que la parte general de personas jurídicas (en cuanto trae normas imperativas) deberá prevalecer sobre las normas especiales de la Ley General de Sociedades. Tales serán los casos a comentar expecialmente en relación con: 1) la autoconvocatoria; 2) los sistemas de resolución de conflictos en el ámbito del órgano de administración; 3) en el ámbito de las reuniones celebradas a distancia con medios técnicos suficientes que garanticen la autenticidad de los actos celebrados mediante dichos medios técnicos.

En cuanto a las entidades civiles constituidas en el extranjero, vamos a ver que la unificación trae normas mucho más estrictas en relación a las personas jurídicas, dado que impone la regulación que al efecto impone la Ley 19550. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, habrá que armonizar dichas normas con las resoluciones particulares de la Inspección General de Justicia.

El doctor Iñiguez 11 nos ilustra al respecto:

En entidades civiles constituidas en el extranjero (actualmente) se brinda una hospitalidad muy amplia para su reconocimiento y actuación, porque la idea que subyace es que su finalidad, más que lucrativa, es asociativa, cultural, deportiva o similar; por lo tanto, imponerle mayores regulaciones es innecesario y con la personalidad jurídica atribuida en el lugar de constitución resulta suficiente para reflejar técnicamente su colectividad… En suma: se brinda una solución normativa única para el reconocimiento y actuación de personas jurídicas privadas constituidas en el extranjero.

A partir del artículo 151 comienza la Sección 3ª. Persona Jurídica Privada. Parágrafo 1º. Atributos y efectos de la Personalidad Jurídica.

Con el artículo 151 del Código Unificado, tendremos un control de homonimia amplio consagrado en el mismo. Con esta norma, los registros públicos locales de personas jurídicas deberán aggiornar sus sistemas técnicos para que en la práctica funcione adecuada y eficazmente el control amplio. Incluye no solo la obligatoriedad de que el nombre cumpla requisitos de veracidad, novedad y aptitud distintiva respecto de otros nombres, sino también respecto a marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios se relacionen o no con el objeto social.

En cuanto a la inclusión del nombre de personas físicas en el nombre de la persona jurídica requiere la conformidad de las primeras, que se presume si son miembros. En el caso de fallecimiento, sus herederos podrán oponerse si acreditan perjuicios morales o materiales.

Los artículos 152 y 153 han incorporado lo equivalente en cuanto al domicilio y sede social que nuestras normas de la Ley General de Sociedades hubieran incorporado por la Ley 22903, luego de celebrado el plenario “Quilpe” 12, donde se resolvió que el domicilio es un elemento del estatuto necesario que fija la jurisdicción de la persona jurídica y el lugar exacto donde tiene su administración o actividad la persona jurídica. Con el detalle de calle y número exacto, puede constar en el acta constitutiva separadamente del estatuto y ser modificado por resolución del órgano de administración de la sociedad sin necesidad de reformar el estatuto.

La inscripción de la sede social es vinculante y oponible a los terceros, y los terceros tendrán por cumplidas las notificaciones allí emplazadas, aún cuando no sea real. Este artículo es claramente una norma especial que regula a las personas jurídicas, en franca oposición con el artículo 77 CCCN, que regula el cambio instantáneo de domicilio de las personas humanas.

El artículo 154 establece que toda persona jurídica debe tener un patrimonio. Esto se vincula con la causal disolutoria del artículo 163 i), que dispone que las personas jurídicas privadas se disuelven si se agotan los bienes destinados a sostenerla.

Incorpora la posibilidad de que la persona jurídica privada en formación inscriba “preventivamente” a su nombre los bienes registrables.

Lamentamos que luego de tanta tinta vertida en relación a esta cuestión, no se haya reparado el error de haber utilizado la palabra “preventivamente” tomado del artículo 38 de la Ley de Sociedades.

Insistimos que la inscripción a que se refiere el artículo 154 CCCN y artículo 38 LS se trata de una registración definitiva de transferencia de dominio a nombre de la sociedad en formación, ya que no es una inscripción provisional (término de 180 días prorrogable), definida por el ordenamiento registral. 13

En cuanto a la duración de la persona jurídica, el artículo 155 es novedoso porque establece la posibilidad de tener personas jurídicas de duración ilimitada, excepto que la ley especial requiera plazo (como es el caso de las sociedades (art. 11), y las fundaciones (art. 195 inciso e). En el caso de las asociaciones, lo permite expresamente el artículo 170 inciso e) CCCN.

En cuanto al objeto de las personas jurídicas, establece el requisito de que el mismo sea preciso y determinado.

No requiere, entonces, que el Código Unificado sea único, aunque la precisión y determinación será materia de control de legalidad de los registros locales, entendiendo que no debe enumerar objetos inconexos entre sí y de variados rubros, sino que debe establecerse con precisión cuáles serán las actividades que la persona jurídica se propone desarrollar concretamente y efectivamente en la realidad. Para las sociedades, deberá tenerse en cuenta la relación capital-objeto, que en el ámbito de la IGJ (organismo de contralor y registración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) rige la resolución que fue originada en el expediente “Gaitán Barugel y asociados SRL” 14, que nos impone la adecuada relación entre el objeto y el capital social, examinando el inspector dicho aspecto entre los elementos del contrato de sociedad, capital y objeto.

En cuanto a las personas jurídicas con objeto que no sea contrario al interés general o bien común, o a las entidades cuya finalidad es el bien común, en estos casos, no tiene ningún sentido tener un objeto único. Es necesaria la precisión del objeto, pero por la finalidad y el espíritu de estas instituciones, no tiene sentido que el objeto sea único. En este espíritu creo que la flexibilización de criterios a la hora de la redacción del articulado de los estatutos sociales, tiene su fundamento en el fin de la institución ya sea: no contrario al bien común o interés general o con la finalidad del bien común.

En relación al funcionamiento de la persona jurídica privada, el artículo 157 enuncia la posibilidad de modificación del Estatuto, ya sea según el procedimiento establecido en el mismo estatuto o por aplicación de la ley.

Aclara que, así como la constitución hace nacer la persona jurídica desde el acuerdo de voluntades, también respecto de las modificaciones tendrán efecto desde la resolución y la inscripción tendrá el efecto de oponibilidad a terceros, excepto que el tercero lo conozca en cuyo caso será oponible desde el conocimiento de la modificación.

Esta redacción viene a traer luz respecto a lo que dice la letra del artículo 60 de la Ley de Sociedades. Si bien la jurisprudencia en forma unánime 15 y en casi todas las jurisdicciones ha sostenido reiteradamente la inscripción como declarativa y no constitutiva de los actos de la persona jurídica que se pretenden inscribir, la letra del art. 60 LS, en relación con el art. 12 LS, podría interpretarse de manera contraria. Por este motivo es que resulta sumamente beneficiosa la aclaración 16.

El artículo 158 trae novedades importantísimas y con distintas interpretaciones en la doctrina.

En la primera parte del artículo impone al estatuto contener normas sobre el gobierno, administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. Luego agrega “en ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas:”. Es decir, tiene un contenido imperativo.

Si la sociedad contiene normas en este sentido, serán las normas del estatuto las que regirán, pero tienen que regular estos derechos consagrados por la norma.

Siguiendo la prelación normativa del artículo 150 del nuevo Código, tendrán supremacía sobre las normas que contengan soluciones que no importen el mecanismo adecuado para estas situaciones reguladas con novedad e imperatividad.

Deberá aplicarse, por la letra del artículo 150 CCCN, a todas las personas jurídicas, incluso a las sociedades regidas por la Ley 19550.

Por un lado, en el inciso a) se prevé la utilización de medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente por medios técnicos, que sustituyan la ausencia física. Debe dejarse constancia en el acta respectiva, suscripta por el presidente y otro administrador, de la utilización de la modalidad a distancia y asimismo debe guardarse registro del acta.

Por el otro, en el inciso b) se prevé la autoconvocatoria, tan esperada por la doctrina y jurisprudencia 17, con la aclaración que la unanimidad es requerida para el quórum y para la inclusión de los puntos del orden del día. Luego, una vez aprobado el quórum y el orden del día, los puntos del mismo serán resueltos por la mayoría del tipo social. 18

En cuanto al artículo 159, en apariencia replica el actual 59 y 272 LS, pero en realidad es mucho más amplio ya que introduce en el segundo párrafo la obligación de abstenerse de cualquier acto en que tuviere interés personal en el contrato celebrado o a celebrar y a los actos en competencia. Según la Ley de Sociedades 19550, artículos 271 y 273, la Asamblea puede aprobar los contratos en los que el director tenga un interés personal y los celebrados en competencia con la sociedad.

En cambio, el nuevo artículo 159 CCCN no admite tal aprobación ni ratificación por la Asamblea, debiendo sencillamente abstenerse.

Un problema que tendremos en los tribunales es que se menciona el deber de abstención pero no se regula cuál es la sanción de la falta de abstención ni la posibilidad de subsanar el vicio del que adolece.

El artículo 159 luego agrega que el administrador o los administradores deberán implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica, con lo cual agrega la obligación de previsionar la posible producción de un daño como un deber actual y del que responderá 19 si no es cumplido conforme los artículos 1708, 1710 y 1757 CCCN.

Es menester anotar la obligación de prever los daños como una obligación actual que tiñe todo el Código unificado.

El artículo 160 reitera la responsabilidad de los administradores por los daños causados, ya sea por acción u omisión, no solo en relación a la persona jurídica sino también respecto a los miembros, socios y terceros.

El artículo 161 trae una solución muy novedosa y esperada por la realidad de algunas empresas o personas jurídicas. Ciertamente, en algunos casos suceden enfrentamientos y conflictos que llevan a paralizar el órgano de administración del ente, impidiendo la convocatoria al órgano de gobierno y, por ende, aniquilando el funcionamiento de los órganos societarios por largos períodos de tiempo que implican pérdidas importantes.

Las opciones actuales, anteriores a la vigencia del nuevo Código son: la autoconvocatoria, denegada como recurso por el organismo de contralor: Inspección General de Justicia (en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), o la convocatoria judicial o administrativa.

El nuevo artículo 161 establece un mecanismo que debe imperativamente operar 20 en el caso de bloqueo del órgano de administración:

a) El administrador puede realizar actos conservatorios.

b) Los actos deben ser puestos en conocimiento de la asamblea que convoque al efecto dentro de los 10 días.

c) La asamblea así convocada puede conferir facultades extraordinarias a los miembros del órgano de administrador que no son obstruccionistas, para realizar actos urgentes o necesarios y por supuesto que podrá remover al administrador que obstaculiza el funcionamiento del órgano.

En cuanto al artículo 162, trae una solución ya receptada por el organismo de contralor en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, referida a que todas las personas jurídicas pueden transformarse, fusionarse o escindirse, cuestión debatida porque los fenómenos estaban regulados en la Ley 19.550, que trataba el régimen de las sociedades comerciales. Por supuesto, teniendo siempre en cuenta la finalidad de las personas jurídicas como las asociaciones y fundaciones y el destino de los bienes de las mismas que limitan algunas cuestiones muy importantes en relación a estos procesos.

En referencia a las causales disolutorias, debemos decir:

El artículo 163 menciona las causales disolutorias en 10 incisos.

Respecto a los mismos, debemos recalcar 3 particularidades importantísimas:

• en el inciso i) se menciona al agotamiento de los bienes destinados a sostenerla, abarcando su patrimonio y no una cifra estatutaria, que en las asociaciones y fundaciones es mínima, diferenciando esta situación que sí se da en las sociedades como pérdida de capital social (art. 94, Ley 19.550).
• en el inciso j) cualquier causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este título o de la ley especial, librando a la autonomía de la voluntad la creación de nuevas causales disolutorias (art. 89, Ley 19.550).
• la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida en el término de tres meses.

 

2.1. Apostillas en torno a la disolución y la relación con la Ley General de Sociedades 19550 ^

2.1.1. Para entrar en el tema de la causal disolutoria ^

Causal disolutoria es el hecho o acto jurídico calificado por la ley como desencadenante de la liquidación de la sociedad, que provoca el ingreso en el proceso liquida­torio.

¿Qué es la disolución de la sociedad? ¿Se puede equiparar la disolución de la persona jurídica a la muerte de la persona humana? No, pero sí se puede equiparar a un accidente que provoque la agonía de la persona humana, ya que en la agonía –la persona humana– está destinada a su muerte, aunque puede revertirse.

La disolución es el inicio de la etapa liquidatoria, es el principio del fin, constituye el momento preciso a partir del cual la sociedad muta de objeto 21, deja de realizar la actividad que realizaba, comprendida en el objeto social que el estatuto prevé, para comenzar a liquidar el activo y el pasivo en aras a saldar cuentas y repartir el remanente en especie o en efectivo entre los socios, si hubiere remanente y luego de lo cual se cancelará y la persona jurídica dejará de existir.

Entonces desde el inicio de la etapa liquidatoria (provocada por una causal disolutoria) hasta la cancelación, hay un proceso liquidatorio en el cual la sociedad mantiene su personalidad jurídica (principio de identidad de la persona jurídica) que luego sí se extingue con la cancelación.

Doctrinariamente, se insiste en recalcar que la disolución no implica, por sí, un estado social determinado ni una etapa con duración alguna, sino solo un instante que provoca la detención del proceso de cumplimiento del objeto social, haciendo ingresar a la sociedad en la etapa de la liquidación.

Las causales disolutorias están enumeradas en el artículo 94 de la Ley de Sociedades. No son taxativas (el art. 89 LS refuerza esta opinión de la doctrina ya que los socios pueden incluir causales que no están previstas en la Ley 19550). Las nulidades (arts. 16-18 y 29 Ley 19.550) también implican liquidación originada en la nulidad o anulabilidad, cuyo efecto es la disolución. No tiene efecto retroactivo, sino que causan la liquidación de la sociedad.

Las causales disolutorias pueden clasificarse en automáticas o las que requieren un pronunciamiento o reconocimiento por parte de la sociedad 22.

 

2.1.2. El legislador modifica el artículo 94 y elimina el inciso 8 LS ^

La Ley 26994 modifica entonces el artículo 1 de la Ley 19550, requiriendo en lugar de dos o más personas para constituir una sociedad, una o más personas.

La ley requiere que la sociedad unipersonal al constituirse adopte el tipo sociedad anónima y que conste en el nombre sociedad anónima unipersonal o la sigla SAU (art. 164, LS). Asimismo, requiere que no sea constituida por otra sociedad anónima unipersonal. Las somete a la fiscalización estatal permanente del artículo 299 inciso 7). En consecuencia, requiere directorio plural de 3 directores y 3 síndicos como mínimo. El capital debe ser integrado en el acto constitutivo en un 100 % (art. 11, inc. 4 y 186, inc. 3, 187).

En aparente armonía y concordancia con el artículo 1 de la Ley 19550 reformada, desaparece el inciso 8 del artículo 94, la reducción a uno del número de socios, luego de transcurridos los tres meses que estipula la norma para recomponer la pluralidad de socios, que no sería causal de disolución.

Sin embargo, el artículo 94 bis que incorpora la Ley 26994 establece que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolucióncausal de disolución; y, asimismo, si no se decidiera otra solución similar en el término de tres meses, impone la transformación de pleno de derecho de las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e industria en sociedades anónimas unipersonales.

Es coherente con el Anteproyecto, que no traía la sociedad anónima unipersonal “como un subtipo de la SA”, sino que incorporaba las sociedades unipersonales como sociedades de un solo socio, donde quedaban solamente fuera de esta posibilidad las sociedades que requieren por el tipo de dos clases de socios: las en comandita (simple y por acciones) y la sociedad de capital industria. En consecuencia, en el Anteproyecto elevado para su consideración al Poder Ejecutivo, podían ser sociedades unipersonales tanto la sociedad colectiva como la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, como las conocemos hoy en día sin las especificaciones técnico-jurídicas exigidas para las SAU, cuyos requisitos fueron incorporados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Las sociedades que no se transformen de pleno derecho o por decisión de los socios en adecuar los órganos sociales existentes a los requeridos por la Ley de Sociedades (tal como fue reformada), ¿quedarán como sociedades de la Sección IV? ¿O deberán disolverse y liquidarse? ¿O cambiará la responsabilidad de los socios confor­me lo establece el artículo 99? ¿O conforme lo establece el artículo 24 reformado?

Opinamos que pasan a ser de la sección IV, ya que no hay ninguna sanción para la no adecuación. Si bien el 94 bis impone la transformación, no hay sanción establecida en la ley.

Entendemos la frase “de pleno derecho” como de cumplimiento imposible, siendo la transformación a la que está obligada por la ley una norma imperativa, que si es dejada de lado ya sea por negligencia o decisión consciente del único socio, deberá entenderse encuadrada en las normas que rigen las sociedades de la Sección IV.

 

2.1.3. El nuevo artículo 100 de la Ley 19550, reformada por la Ley 26994 ^

El artículo 100 LS reformado, que decía “en caso de duda sobre la existencia de una causal disolutoria, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad”, mantiene el principio de conservación de la sociedad. Califica de este modo a la sociedad, como fuente de trabajo e intercambio de riqueza y consumo entre los habitantes de la República, no solo para la empresa en sí y sus beneficiarios directos, sino también para la comunidad toda. Consecuentemente, tutela la empresa como un bien en sí mismo, jurídicamente protegido.

Pero agrega en un párrafo anterior a lo que desde antiguo rezaba el artículo 100: Remoción de causales de disolución. Las causales de disolución podrán ser removidas mediando: 1) decisión del órgano de gobierno, 2) eliminación de la causa que le dio origen, 3) si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad; 4) la resolución deberá adoptarse antes de la cancelación registral, 5) sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas.

Se contradice o se encuentra en desarmonía con el 95, ya que se entiende aplicable a todas las causales de disolución, incluyendo a la causal que impone la disolución por el vencimiento del plazo sin haber decidido la prórroga.

El instituto de la reconducción, basado en antecedentes jurisprudenciales como “La Distribuidora Musical SRL”, en el que en base a jurisprudencia y doctrina extranjeras se aplica el instituto de reactivación de la empresa, permitiéndole a la sociedad una vez vencido el plazo reactivarse o reconducirse habiendo entrado en el proceso liquidatorio, fue celebrado como un valioso instituto incorporado en la reforma de la Ley 19550 en el año 1983, mediante la Ley 22903.

La intención y consecuente decisión del órgano de gobierno de la sociedad de remover la causal de disolución por vencimiento del plazo debe decidirse y solicitarse antes de la inscripción del liquidador en el Registro Público de Comercio, con la mayoría establecida para la reforma del estatuto según el tipo de sociedad.

En el sistema del artículo 95 anterior a la reforma de la Ley 26994: 1) antes de la inscripción del liquidador, la decisión puede tomarse por la mayoría requerida para este tipo de sociedad; 2) luego de la inscripción, requiere la unanimidad sin distinción de tipos. En el sistema reformado por la Ley 26994 se mantiene para la re­moción de la causal disolutoria del vencimiento del plazo. Pero para las otras causales disolutorias, antes de la cancelación, se puede remover la causal si antes no hubo cancelación registral de la sociedad y consecuente extinción de la persona jurídica societaria, con las mayorías requeridas para la reforma del estatuto, según el tipo social.

En relación con las personas jurídicas, este instituto está regulado por los artículos 165 y 166 del Código. El artículo 165 establece el funcionamiento de la prórroga, resuelta y solicitada por la entidad antes del vencimiento del plazo. El artículo 166 regula la reconducción, siempre que la entidad no haya concluido la liquidación.

Entiendo que el concepto reconducción está escrito en sentido amplio, como sinónimo de reactivación 23, y no específicamente determinado para el caso de vencimiento de plazo, es decir, aplicable a la remoción de cualquier causal disolutoria que pueda ser removida.

Nótese que en la redacción del artículo 166 menciona “siempre que la causal de su disolución pueda quedar removida por la decisión de los miembros o en virtud de la ley”.

Interpreto que la fórmula utilizada es amplia y si puede tener viabilidad la remoción de la causal disolutoria, podrá removerse y entonces reconducirse, sea cual sea la causal, siempre de acuerdo a la realidad y posibilidad, fáctica y legal.

 

2.1.4. La pérdida del capital social como causal disolutoria en la Ley 19550. La infracapitalización societaria. Normativa en relación a las personas jurídicas ^

El capital social es un elemento esencial tipificante del contrato de sociedad, derivado de los aportes de los socios. Funciona como una cifra de retención intangible. Como tal, debe ser serio y tener adecuada relación con el objeto social para su cumplimiento 24.

La persona jurídica nace con el contrato plurilateral de organización mediante el cual se constituye la sociedad, y en ese momento el capital es igual al patrimonio social. Luego, el patrimonio fluctúa y el capital se mantiene estático.

El capital es la garantía indirecta de los acreedores sociales y la contrapartida de la limitación de la responsabilidad. Por eso es relevante en las sociedades de responsabilidad limitada y no en las de responsabilidad ilimitada.

¿Qué sucede cuando el capital social ya no está y los acreedores sociales tienen que cobrarse sus créditos? Si la sociedad es de personas, no tiene mayor relevancia debido a que los socios responden con todo su patrimonio. En cambio, cuando hay limitación de la responsabilidad al capital suscripto, es una situación completamente distinta.

La ley tiene herramientas para mantener intangible el capital como garantía para los acreedores sociales. Por ejemplo, en el artículo 206 impone la reducción obligatoria si se consumen todas las reservas y la mitad del capital social. Asimismo, el artículo 94 inciso 5 impone la disolución de la sociedad ante la pérdida del capital social, si no se utiliza el remedio de la recomposición del capital que trae el artículo 96 del mismo ordenamiento especial.

Luego hay otros remedios que trae la Ley 24522 ante la insolvencia de la sociedad. Pero no hay que confundir la insolvencia patrimonial con la infracapitalización. Puede haber insolvencia sin infracapitalización y viceversa.

¿Qué es la infracapitalización? ¿Cuál es la definición? La infracapitalización es la falta de concordancia evidente y notoria de gran proporción entre la cifra estática e intangible que figura en el estatuto social como capital social. 25 Se ha estudiado en distintos países al referirse a la comparación entre el flujo de fondos de la sociedad, de origen propio, y la desproporción con el capital social. Otra definición 26: la infracapitalización se da cuando el capital social representa menos del 30 por ciento de los gastos de la sociedad.

La infracapitalización puede clasificarse en formal o material. Formal es cuando la cifra capital es insuficiente en proporción al volumen del negocio para hacer frente a los pasivos sociales. Puede haber infracapitalización formal sin que haya insolvencia ni verdadera infracapitalización material 27. Esta última se da cuando ni el capital social, ni las reservas, ni los préstamos efectuados de los socios a la sociedad, ni tampoco los activos de la sociedad alcanzan para cubrir las deudas sociales. Se comprueba en el momento de confeccionar un balance.

La sociedad no necesita estar en estado de cesación de pagos para esta realidad, ya que puede estar al día con todas sus obligaciones y sin embargo estar infracapitalizada, siendo solamente un riesgo para los acreedores contratar con una sociedad con estas características, ya que el capital no alcanzará a funcionar verdaderamente como una garantía ni una cifra de retención o a l menos no será suficiente dicha garantía.

La doctrina y jurisprudencia extranjeras han dado distintas herramientas que han aplicado los jueces en casos determinados, aunque algunos países como Alemania han tratado jurisprudencialmente esta cuestión desde 1938, y luego han dictado normas específicas para su combate. Normas que luego se han replicado en Bélgica y Portugal en este mismo sentido.

¿En qué consiste? En darle el tratamiento a los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de los socios y a otras cuentas, por ejemplo, resultados no asignados el mismo tratamiento que si fueran cifras que formarán parte del capital social, es decir, sumándolo. En este sentido, los socios que hicieron aportes deben esperar a que todos los acreedores cobren para recién luego –como socios– retirar su remanente si lo hubiera.

En la Argentina, la IGJ dictó normas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires para obligar a la sociedad a capitalizar los aportes irrevocables, a cuenta de futuros aumentos de capital social efectuados por los socios. Pero esto en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

En cuanto a la jurisprudencia que ha tratado de poner remedio a la materia, se ha aplicado el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54, último párrafo) para, mediante incidente, se fallare impu­tando la responsabilidad por el daño causado o el crédito impago directamente al socio o controlante como remedio excepcional y casuístico.

Esto se resolvió en el caso “Carballude SRL” 28 (2014), en el que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, falló en el sentido de impu­tar los daños a los socios, haciéndolos responsables por el pago de lo debido. En dicho caso, los socios habían operado con una SRL infracapitalizada desde el inicio y además no habían ni siquiera integrado los aportes a la sociedad en el plazo previsto por la ley. Habían integrado solo el 25 por ciento inicial y nunca más integraron el 75 restante.

El remedio es excepcional y de aplicación restrictiva, pero en el supuesto funcionó eficazmente. El instituto de la inoponiblidad los tuvo por responsables por mera negligencia en el actuar societario y no hizo falta probar la intención de ocultar bienes y la configuración de la conducta como fraudulenta, en el pedido de extensión de la quiebra.

En el ámbito de las personas jurídicas, el tema de la infrapatrimonialización queda plasmado de una manera mucho más amplia. Quedará a criterio de los miembros de la persona jurídica, que tomarán sus decisiones formales basados en los estados contables, debiendo también responder ante la negligencia de obligarse sin respaldo patrimonial que garantice el adecuado funcionamiento del ente colectivo, y en último caso se resolverá con apreciación judicial. Este instituto se consagra legislativamente en el inciso i) del artículo 163 CCCN.

 

3. Fundaciones ^

El nuevo Código viene a incorporar a su articulado la regulación ya existente de las fundaciones con algunos pequeños cambios. Dichas personas jurídicas tienen regulación actual (anterior al Código) desde 1972, con la sanción de la Ley 19836, que regula este tipo de entidades.

Antes de comenzar con la regulación específica debemos recordar que las fundaciones tienen una naturaleza particular. Las fundaciones nacen de manera distinta a las entidades que estamos estudiando, ya que pueden crearse por la voluntad de varias personas, o de una única persona física o jurídica y también por acto de última voluntad, si fuera persona física (art. 193 CCCN)

Toda fundación debe constituirse con un objeto de bien común, y acá el bien común debe entenderse, no ya referido a la protección o desarrollo de un grupo de individuos afines o “no contrario al bien común”, sino que directamente debe propenderse como objeto especial de la fundación, y sin propósito de lucro. O sea, con fines benéficos.

El Código recepta la mayoría de las normas de dicha ley, haciendo pequeñas reformas que veremos seguidamente.

El patrimonio inicial es requisito para la autorización para funcionar requiriendo que el plan a desarrollar (plan trienal) sea acompañado con la solicitud del otorgamiento de personería jurídica. Cumplido dicho plazo (primeros 3 años), deberá proponerse lo inherente al trienio siguiente (arts. 194 y 199).

El artículo 195 enumera en 11 incisos los requisitos del instrumento constitutivo de la fundación, lo que no genera demasiadas dudas excepto en el inciso k– que el plan trienal debe formar parte de aquel y no ser anexado como usualmente se instrumenta, y como pareciera decir explícitamente el artículo 199.

El acto constitutivo de la fundación debe ser otorgado por instrumento público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar (art. 193).

El artículo 195 nos menciona la posibilidad de que se realice el acto constitutivo por disposición de última voluntad, en cuyo caso el juez del sucesorio debe redactarlo.

En cuanto a la responsabilidad de los fundadores y administradores durante el período fundacional, se decreta la responsabilidad solidaria frente a terceros por las obligaciones contraídas hasta lograr la autorización para funcionar. Los bienes personales de cada uno de ellos pueden ser afectados al pago de esas deudas solo después de haber sido satisfechos los acreedores individuales (art. 200).

Nótese que no hay obligación de inscribir en el registro público, lo que acarreará inconvenientes dada la indudable ventaja de la existencia de éstos para publicidad y oponibilidad frente a terceros (art. 200).

En los artículos 197 y 198 CCCN se mencionan las promesas de donación hechas en el acto constitutivo y que deben ser cumplidas a partir de la resolución de la autoridad de contralor que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. En el caso de fallecimiento del fundador luego de firmar el acto constitutivo, no pueden ser revocadas por los herederos si ha sido presentada en el organismo que otorga la personería jurídica.

La irrevocabilidad funciona a partir de la autorización para funcionar por la autoridad de aplicación, o a partir de su presentación si el fundador fallece.

Es importante resaltar que la norma del artículo 154 que autoriza a la persona jurídica en formación inscribir preventivamente bienes a su nombre, no se aplica al caso ya que las fundaciones son personas jurídicas desde el momento de la autorización estatal, dado que requieren autorización para funcionar.

El consejo de administración debe tener, al menos, tres personas humanas (en la Ley especial 19836 habla de personas físicas, o sea que se replica) (art. 201).

Es de notar que el funcionamiento del Consejo es propio de una persona jurídica con las características propias de la fundación, que es distinta a toda otra persona jurídica donde prevalece ante todo la voluntad del fundador, y el bien altruista y generoso del mismo.

Con estos fundamentos y bajo el sustrato de la finalidad de bien común, el fundador tiene autoridad suficiente y vertical para elegir los miembros del Consejo y reservarse cargos, la elección de los sustitutos, la forma de designación de los mismos –que puede delegarla– e incluso la posibilidad de reformar el estatuto en este mismo sentido. Estas facultades deben ser reservadas en forma expresa, de lo contrario es el mismo Consejo quien reelegirá sus propios sustitutos (arts. 201 a 203).

El artículo 204 nos introduce la posibilidad de designar consejeros permanentes o temporarios y la delimitación de competencias sobre algunos temas de la fundación, como por ejemplo, la designación de los miembros temporarios por los miembros permanentes, lo que resulta muy útil en la práctica.

Asimismo, se prevé en el artículo 205 la posibilidad de la formación de un comité ejecutivo –pueden ser miembros del consejo de administración o no– los cuales percibirán, si así se establece en el estatuto, una retribución pecuniaria. No perciben remuneración los consejeros como tales, pero sí los miembros de este comité ejecutivo y los miembros del consejo que también sean miembros del comité ejecutivo (arts. 205 y 206).

El artículo 207 establece el quórum, la forma de convocatoria, las mayorías necesarias para tomar decisiones dentro del consejo de administración.

Recordemos que en este tipo de entidades no hay otros integrantes, miembros o socios, sino que su funcionamiento depende exclusivamente de este órgano.

Por lo tanto, en el artículo 208 se menciona que cuando la concurrencia de los miembros integrantes del consejo de administración se ha tornado imposible, las mayorías establecidas (mayoría absoluta de los miembros presentes: con quórum de 3 sobre 3, mitad más uno en el caso de 3 es 3, la mayoría absoluta sería de 2) no se requieren.

A los fines de facilitar el funcionamiento del Consejo, que es el único órgano de administración y gobierno de la fundación, se ha facilitado esta salida de manera tal que puedan nombrarse más miembros cuando se haya tornado imposible su funcionamiento por imposibilidad de concurrencia, no por oposición sistemática.

La remoción se establece con una mayoría de dos tercios de los integrantes del cuerpo (art. 209).

En el caso de acefalía, el organismo de contralor debe proceder a reorganizar la administración de la fundación, designando sus nuevas autoridades y modificando el estatuto de la entidad (art. 210).

Respecto a las normas aplicables a las obligaciones y derechos de los miembros del consejo de administración, se aclara que se rigen por las reglas del mandato, que son pasibles de la acción de responsabilidad que pueden promover tanto la fundación con la autoridad de contralor (art. 211).

El artículo 212 establece la obligatoriedad de que todo contrato (excepto la donación a la fundación), deba ser sometido a la aprobación de la autoridad de contralor y es ineficaz de pleno derecho sin esa aprobación. Esta norma se aplica a cualquier beneficio recibido por el fundador o sus herederos no previstos en el estatuto.

En el caso de reforma de estatutos, con la mayoría absoluta de los miembros del consejo de administración es suficiente. Pero para los casos de cambio de objeto, fusión con entidades similares y disolución, se requiere los dos tercios de los integrantes de dicho cuerpo.

Se aclara que solo es procedente el cambio de objeto cuando el establecido por el fundador ha llegado a ser de cumplimiento imposible (art. 216).

El destino de los bienes, una vez disuelta la fundación, debe destinarse a una entidad de carácter público o una persona jurídica de carácter privado, cuyo objeto sea de utilidad pública o bien común, que no tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República, excepto que la fundación haya sido constituidas en el extranjero, en cuyo caso se regirá por las normas respectivas (art. 217).

En el caso de las donaciones que hayan sido efectuadas a la fundación, no podrán ser revocadas por el cambio de las circunstancias que hayan tornado imposible el cumplimiento del objeto, salvo que en el acto de celebración de dichas donaciones se haya establecido expresamente como condición resolutoria el cambio de objeto.

Es importante tener en cuenta la previsión en el acto de la donación, en relación a la posibilidad de revocarla si cambian circunstancias que hagan imposible el cumplimiento del objeto de la fundación, ya que de lo contrario, la donación será irrevocable.

 

4. Asociaciones civiles ^

Con el CCCN tendremos –por fin– reguladas las asociaciones civiles de una manera más completa y sistemática 29. A partir del artículo 168 en adelante, se regula la agrupación de personas sin fines de lucro, requiriendo que su objeto no sea contrario al interés general o al bien común. De esta manera, se pone fin a la discusión en torno a si el bien común que tienen por objeto las asociaciones civiles es el bien común de toda la comunidad, o el bien común de los integrantes de dicha asociación. La referida cuestión provocó un amplísimo debate en el caso “ALITT” 30, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se inclinó en este último sentido, cambiando una pacífica jurisprudencia judicial y administrativa elaborada durante casi ciento cincuenta años que sostenía la necesidad de que el objeto de las asociaciones civiles debía perseguir el bien común de la comunidad.

Desde el artículo 168 hasta el artículo 192 inclusive, el CCCN viene a reglamentar las asociaciones civiles y las simples asociaciones.

Se regula tomando en cuenta como antecedente las resoluciones al respecto que ha dictado la Inspección General de Justicia, que tenía aplicación local en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extendiendo por supuesto la normativa ahora sí, a todo el territorio nacional.

Se introducen, sin embargo, algunas novedades que debemos comentar, como por ejemplo, la forma instrumento público y su inscripción en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Es una entidad que requiere para que todas las consecuencias de la personalidad jurídica elegida tengan eficacia, del otorgamiento de autorización estatal para funcionar por la función social que desarrolla en la comunidad. Se aclara que mientras no obtenga la inscripción, la entidad podrá funcionar pero bajo la regulación de las normas de las simples asociaciones.

El inconveniente más gravoso será la responsabilidad de los miembros que la administren, que será solidaria durante ese período (art. 191 CCCN). No menciona si además de solidaria es ilimitada, lo que generará dudas a la hora de aplicar la norma. Sería ilógico que fueran solidarios, pero su responsabilidad limitada al aporte al que se obligaron (la cuota social en estos casos) ya que la cuota social debida, ya pertenece al patrimonio de la asociación como un crédito a cobrar, en todo caso.

El artículo 170 establece los recaudos del acto constitutivo, que son los que tenemos regulados en disposiciones administrativas. Al respecto, merece especial atención la incorporación del inciso e) que establece que la asociación puede tener un plazo, o ser a perpetuidad.

En cuanto a los miembros del consejo directivo, el artículo 171 del CCCN requiere que sean miembros asociados de la institución. El estatuto debe prever, como mínimo, los cargos de presidente, secretario y tesorero, más 2 vocales. No se prevé gerenciamiento, lo que será un problema en cuanto a los clubes de fútbol. 31 Tampoco se prevé la posibilidad de cobrar una remuneración por parte de la comisión directiva o consejo directivo.

Respecto a la fiscalización, en las asociaciones con más de 100 asociados debe haber un órgano de fiscalización unipersonal o no, con miembros asociados o no (art. 172). En las entidades con menos de esa cantidad de asociados, no es obligatorio. Los integrantes del órgano de fiscalización, no pueden integrar la comisión directiva, ni certificar los estados contables de la asociación 32.

En cuanto a los asociados, el artículo 170 inciso j) CCCN unificado menciona que el estatuto debe prever las clases o categorías de asociados, describiendo las prerrogativas y deberes de cada uno. También en el artículo 170 inciso k) manda prever el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disciplinarias, exclusión y recursos contra las decisiones.

La norma, a diferencia de la Resolución 7/2005, 33 no establece un número cerrado de categoría de asociados. Consecuentemente, podría entenderse que sería lícita la creación de tantas categorías de asociados 34 como decidan los constituyentes, e invita a cuestionar el artículo 5, de la Resolución 7/2005, Anexo XIV 35.

En el nuevo Código se establece que, mediando previsión estatutaria, los asociados deban estar al día en el pago de las cuotas para participar en actos de gobierno (art. 175 y 178).

El artículo 175 impide la participación de los asociados en actos colegiados mediando previsión estatutaria. El artículo 178 impone como condición de que puedan participar en asambleas el pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes anterior.

Se advierte cierta contradicción entre los dos artículos ya que podría no estar previsto el impedimento por el artículo 175. Si no hubiera previsión estatutaria, podrían participar; pero por el artículo 178, no.

El artículo 179 establece que el asociado puede renunciar en todo momento y el artículo 180 regula la exclusión de los asociados por causas graves, asegurando el derecho de defensa del asociado en el procedimiento y la revisión por la asamblea de dicha decisión.

En cuanto a la disolución, se agregan a los establecidos para todas las personas jurídicas, la reducción del número de socios que no permitan tener una comisión directiva con el mínimo de miembros legal.

En el artículo 182 se declara la intransmisibilidad de la calidad de asociado, lo que denota la naturaleza de esta clase de persona jurídica.

El artículo 186 CCCN nos remite a la aplicación supletoria de las normas de la Ley 19.550 en cuanto resulten compatibles.

 

5. Los clubes de campo o conjuntos inmobiliarios, a la luz de la normativa sobre asociaciones civiles incorporada al Código Civil y Comercial ^

La nueva normativa del Código evita forzar figuras legales como las sociedades del Capítulo II de la Ley 19550 para que los clubes de campo (o conjuntos inmobiliarios) tengan algún encuadramiento legal, en el caso bajo análisis, como asociaciones civiles bajo la forma de sociedad comercial.

A partir del nuevo Código, los clubes de campo estarán regulados específicamente bajo el título de conjuntos inmobiliarios. Con anterioridad al dictado de la Ley 19550, y debido a que los conjuntos inmobiliarios carecían de regulación específica, eran objeto de distintos encuadramientos para su mejor adaptación a la normativa vigente, lo que generaba situaciones completamente disímiles y muy difíciles de resolver, pues el hecho de tratarse, las asociaciones civiles y las sociedades de contratos asociativos, ello no significa que las normas que gobiernan a una y otra entidad puedan ser utilizadas de manera arbitraria, atento que ambas corporaciones tienen una causa final totalmente diferente: las asociaciones carecen de fin de lucro, mientras que en las sociedades comerciales sucede exactamente lo contrario. Esta diferencia basta para descalificar cualquier asimilación entre ambas figuras y justifica la derogación del artículo 3 de la Ley 19550.

Las insalvables diferencias entre ambos contratos asociativos fueron puestas de manifiesto en trascendentes fallos judiciales.

En el fallo “Castro Francisco c/ Altos de los Polvorines SA” 36, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que

No procede impugnar la decisión de la asamblea de una asociación constituida como sociedad anónima –en el caso, una asociación urbanística, residencial, deportiva y cultural– que derogó una regla establecida por el directorio –prohi­bición de admitir como vecinos a los cónyuges de personas cuyos precedentes esposos continuasen integrando la comunidad– con fundamento en no haberse alcanzado la mayoría necesaria debido a la abstención de una considerable cantidad de votantes ya que, la regla en cuestión carece de legitimidad de origen por su autoría no estatutaria ni asamblearia y su contenido intrínseco contraría la tendencia social derivada de la habilitación legislativa para contraer múltiples nupcias y el sentido de lo dispuesto en el artículo 531, incs. 3º y 4º del Cód. Civil. 37

Sosteniéndose, asimismo, que

La disposición del artículo 3º de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310), en cuanto preceptúa que las asociaciones –en el caso, una de índole urbanística, residencial, deportiva y cultural– que se constituyan bajo la forma de una sociedad comercial quedan sujetas a las normas que rigen este tipo societario, se refiere a la estructura de dicho ente y no al modo, sentido y comprensión por los jueces de los conflictos que se susciten en su ámbito interno. 38

Para concluir el tribunal que

Me parece que dentro de una persona colectiva como la que describí, y dada situación tan enojosa por resolver como la que refería, no cabe reputar a los ausentes y a los silentes como sostén implícito de una regla que fue 1) social, pero no empresarial; 2) de autoría directorial, pero no estatutaria o asamblearia, y 3) de contenido antinatural, pues desatiende al “presente cónyuge” de un socio.

Puede afirmarse, luego de la lectura de ese importante precedente judicial, que si la estructura societaria puede ser utilizada para la organización interna de las asociaciones societarias, pero no se pueden aplicar las reglas previstas en la Ley 19.550 para resolver situaciones en particular que se originan en el seno de una entidad civil –como sostuvo el magistrado Edgardo Marcelo Alberti en dicha oportunidad–, y en vistas a que las normas de la Ley General de Sociedades están pensadas para resolver conflictos de empresas, se concluye que salta a la vista la necesaria derogación del artículo 3 de la Ley General de Sociedades, atento su fuerte asistematicidad.

Con otras palabras: si el interés del socio es completamente distinto al del asociado, y las normas de la Ley 19.550 no están diseñadas para resolver conflictos suscitados en el seno de las asociaciones civiles habida cuenta de la nueva recepción normativa de estas últimas entidades por el Código Civil y Comercial, la norma del artículo 3 de la Ley 19550 carece actualmente de todo sentido 39.

Pero existen otras razones que justifican la conclusión que propongo.

El artículo 1 de la Ley General de Sociedades reza:

Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.

Más allá de la introducción en el artículo 1 de la posibilidad de constituir una sociedad con una o más personas, la Ley General de Sociedades reitera el concepto de empresa o hacienda empresaria detrás del encuadre jurídico societario, como fundamento, contenido y sustrato del marco jurídico, con lo cual no habría una sociedad sin un emprendimiento desde el punto de vista de la definición estrictamente legal, sin un negocio en actividad que requiera la forma estructural de una sociedad.

Entendemos que no podría haber una estructura societaria para encubrir actuaciones extrasocietarias, por expresa disposición legal del artículo 54 último párrafo de la Ley Societaria vigente y la incorporación del artículo 144 CCCN unificado.

El marco del objeto de la sociedad debe ser un objeto preciso y determinado relacionado con la actividad civil o comercial, pero con fines empresarios y con ánimo de lucro de sus integrantes, configurativo de la causa fin de este contrato asociativo.

Advertido ello, y teniendo en cuenta que el objeto preciso y determinado se encuentra también regulado en la parte general de personas jurídicas en el artículo 156 del ordenamiento proyectado, con lo cual el legislador ha querido que las asociaciones civiles tengan una actividad encuadrada en un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común, surge evidente que las conocidas “asociaciones bajo forma de sociedad” carecen actualmente de validez, pues las sociedades denominadas patrimoniales no podrían subsistir ya que no tendrían ninguna actividad, toda vez que poseer bienes no es precisamente “producción e intercambio de bienes o servicios”, ni desarrollar una actividad encaminada al bien común o al interés general.

Resultaba imprescindible una legislación nacional que regule estos temas que hemos puntualizado como necesarios en relación a la persona jurídica del consorcio de propietarios, y en especial relación con los conjuntos inmobiliarios. En este sentido, consideramos muy valioso el aporte brindado con este Código ya que trata cada uno de los temas que nos preocupan.

 

6. En cuanto a la regulación del consorcio de copropietarios como persona jurídica ^

El Código unificado prevé en el Libro Primero: De la Parte General, Título II: De la Persona Jurídica, Capítulo 1: Parte General, Sección 1ª, en el artículo 148, que son personas jurídicas privadas “h) el consorcio de propiedad horizontal”.

Luego, especialmente en el artículo 2044, define: “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio…”, cuestión que resuelve uno de los problemas esenciales en la constitución, organización y funcionamiento de los consorcios de propietarios y en los conjuntos inmobiliarios. Deroga la Ley 13512 de Propiedad Horizontal e incorpora su regulación al nuevo Código.

En el artículo 2075, correspondiente al Título VI: De los conjuntos inmobiliarios. Capítulo 1: Conjuntos inmobiliarios, nos remite a la aplicación de la propiedad horizontal. Determina en este sentido:

Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial.

En este sentido, define el marco jurídico aplicable a los conjuntos inmobiliarios, aplicándose atinadamente entonces las normas del derecho real de propiedad horizontal especial y la relativa a la personalidad jurídica del consorcio.

Los conjuntos inmobiliarios existentes que se hubiesen establecido como derechos personales, o donde coexistan derechos reales y derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real. En el Proyecto de Código elevado por la comisión de juristas creada al efecto decía: “Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos personales”. Entendemos que el cambio introducido por el Poder Ejecutivo no es más que una aspiración que no se condice con la realidad del gran país que tenemos y las múltiples realidades que coexisten hoy. Interpretamos como una norma de imposible cumplimiento por los altísimos costos y por la dificultad en el sentido de contar con el consentimiento formal de los propietarios, ya que se estará alterando el derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional.

De esta manera, no se aceptan los sistemas preexistentes a la sanción del Código, buscando unificar el diseño legal impuesto con el nuevo derecho real de propiedad horizontal especial.

La realidad –tan diversa en esta materia– 40 ha hecho que el Código se aparte de las posibilidades concretas que tendrán los distintos sistemas preexistentes de adoptar obligatoriamente el nuevo derecho real de propiedad horizontal especial. 41

Determina asimismo en el artículo 2044, que sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador, como así también la forma de extinción de la personalidad jurídica.

Luego, en el artículo 2056 del Código unificado, se establece que dentro del contenido que debe tener el reglamento de propiedad y administración, deben estar la determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios y su periodicidad, la determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones, la determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de copropiedad.

Posteriormente y en forma pormenorizada, determina en los artículos 2058 y siguientes el funcionamiento, quórum, competencia de los distintos órganos y la competencia residual que le cabría a la asamblea de propietarios (art. 2058, inc. d).

En el artículo 2059, se consagra la validez de incorporar el tratamiento del algún punto del orden del día con la presencia de todos los propietarios y que todos acuerden por unanimidad tratar el tema, más allá del resultado de la votación sobre el punto en particular, innovando en esta materia tan controvertida.

En este mismo sentido, además de la posibilidad de incorporar un punto al orden del día, se proclama definitivamente la posibilidad de que la asamblea se autoconvoque sin necesidad de citación previa, determinando que si todos los propietarios se autoconvocaron y aprobaron el orden del día, las decisiones serán válidas más allá del resultado de la votación una vez tratado el punto del orden del día, tomando partido por una solución de acuerdo con parte de la doctrina y jurisprudencia. 42

En relación con algunos temas que deben tener un tratamiento expreso y a los fines de que no puedan decidirse temas sin la asistencia y opinión emitida por los propietarios, el artículo 2061 establece que no podrá conformarse la mayoría sin la conformidad expresa de los titulares de los derechos afectados. Más allá de su dudosa redacción, creemos muy valioso el aporte brindado en este tema justamente por la forma de computar las mayorías que ha traído disidencias con consecuencias disímiles en cuanto a sus efectos. 43

En respuesta a la imperiosa necesidad de regular los conjuntos inmobiliarios, el Código brinda una adecuada solución que luego los operadores moldearán de acuerdo a las diversas necesidades.

Creemos que la regulación del Código deberá –en la realidad y a pesar de su letra– convivir con las formas jurídicas preexistentes, ya que sería de imposible aplicación práctica la reforma de las modalidades anteriores adoptadas en orden a cubrir una necesidad que no tenía respuesta legislativa.

Asimismo, creemos en la posibilidad de diseñar a través de la persona jurídica consorcio la regulación del derecho de admisión, en los casos de convivencia de partes privativas con partes comunes, inescindible con la propiedad de las unidades objeto de dominio exclusivo por parte de los titulares y el derecho y la regulación del uso de las partes comunes, así como la titularidad del dominio. En el Código se encuentra específicamente previsto en el artículo 2085:

El reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones, pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de los propietarios de las unidades privativas. 44

En este sentido, no se aclara si estamos en el marco del derecho de preferencia normado por nuestros artículos 1368 y 1394 45 del nuevo Código Civil o por el del dominio revocable. Tampoco aclara el nuevo Código qué sucede con estas cláusulas que establecen un derecho de preferencia, en caso de transmisión mortis causa.

Luego, en el artículo 2086 se regula la posibilidad de que se apliquen sanciones a titulares de las unidades funcionales por parte del consorcio de copropietarios, siempre y cuando estén previstas en el Reglamento de Copropiedad.

La persona jurídica consorcio es apta para contener, de acuerdo a las cláusulas estatutarias diseñadas a tal fin, diferentes situaciones que tienen que ver con la convivencia y la utilización compartida o alternada de espacios comunes.

En cuanto al tema que más preocupa a los consorcistas, cual es la clase de responsabilidad que tendrán como socios de esta persona jurídica, no está regulado específicamente.

En ámbitos comercialistas se ha sostenido que la persona jurídica responderá solo con el fondo operativo y fondo de reserva que es su único patrimonio y que los acreedores nunca podrían atacar luego de excutidos los bienes sociales el patrimonio de los consorcistas.

Sin embargo, el artículo 2041 enumera los bienes de propiedad común del consorcio. Estos bienes constituirán el patrimonio de la persona jurídica entendiendo los términos de “propiedad común” equivalentes a patrimonio social, o de la persona jurídica 46.

El artículo 143 del nuevo Código establece:

Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.

Y también el artículo 181, en relación a las asociaciones:

Responsabilidad. Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil. Su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas y contribuciones a que están obligados.

En principio, no podría haber solidaridad, pero entendemos que sí subsidiaridad porque los obligados al pago de las dudas del consorcio son los consorcistas, tal como vemos seguidamente.

¿Qué sucederá en caso de insolvencia? ¿Qué ocurrirá en caso de una deuda del consorcio como tal frente al reclamo del acreedor, si los bienes del consorcio son insuficientes?

¿Se puede concursar la persona jurídica del consorcio? ¿Puede ser declarada en quiebra? La doctrina especializada en la materia fundamenta con argumentos insoslayables que la quiebra no podría ser declarada contra el consorcio de copropietarios 47. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley 24522 menciona como sujetos concursables a las personas de existencia ideal de carácter privado, admitiendo la concursabilidad de las personas jurídicas que no estén excluidas por leyes especiales, y el Código no las excluye. 48

Los consorcistas están obligados, según el artículo 2046, a pagar las expensas; y los artículos 2048 y 2049, establecen claramente: a) la obligatoriedad de pagar las expensas incluso las extraordinarias, b) que el certificado expedido por el administrador es título ejecutivo para el cobro a los propietarios y c) que no pueden liberarse del pago ni aún abandonando la cosa.

Las cuestiones a resolver son muchas, quizás demasiadas, y la jurisprudencia tendrá la palabra al respecto. Entiendo que será acorde a la cultura jurídica y a la naturaleza de las instituciones.

 

 

 

 

Notas ^

 

Imagen superior: Domino. diego_ar. Creative Commons

Revistas: 920 (abr - jun 2015)

Sección: 3-Doctrina

Autores: RODRÍGUEZ ACQUARONE - Pilar María

año: 2015

Ramas: Contratos, Derecho de las Personas Jurídicas en General, Societario y Comercial